Sentencia Civil Nº 143/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 695/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00143/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 695 /2018
SENTENCIA nº 143/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE Accidental
Dña. Maria Pilar Fernández Alonso
MAGISTRADOS
Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut
D. Gabriel Agustín Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a treinta de Abril de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Modificación Medidas , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, nº
394/2017 , Rollo de Sala nº 695/18 , entre partes, de una como demandada-apelante, Dña. Amparo ,
representada por el Procurador Sr. Albert Company Puigdellivol, y de otra, como demandante-apelada , D.
Santiago , representado por el Procurador Sra. Cristina Sampol Schenk, asistidas ambas de sus respectivos
Letrados, D. Alvaro Martín Olmos y Dña. Mª Yobana Carril Antelo.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en fecha 27/06/2018 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: ESTIMO parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Dª Cristina Sampol Schenk, en nombre y representación de D. Santiago , contra Dª Amparo , en solicitud de modificación de las medidas establecidas en Sentencia de 9 de abril de 2010, modificada por sentencia de fecha 13 de diciembre de 2013, y por sentencia de fecha 7 de octubre de 2015 confirmada por sentencia de 28 de abril de 2016 y en consecuencia, debo MODIFICAR y MODIFICO , las medidas definitivas en su día acordada y en los términos que a continuación se consignan, manteniéndose las restantes medidas definitivas no afectadas por el nuevo convenio, y por ello se establece en concreto que: Se mantiene el uso compartido de la vivienda familiar propiedad del actor, durante el periodo de un año desde la firmeza de la presente resolución, transcurrido el cual el uso quedará extinto, debiendo la Sra.

Amparo abandonar el referido domicilio.

DESESTIMO íntegramente, la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Company, en nombre y representación de Dª Amparo , contra D. Santiago , y declaro no haber lugar a la modificación instada por dicha parte .

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el 24 de abril del presente año, quedando el recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la madre demandada interesando su revocación y se declare no haber lugar a la modificación de medidas pretendidas de adverso y en consecuencia se mantengan las medidas definitivas acordadas en su día.



SEGUNDO .- Pues bien, como vimos la sentencia mantiene el uso de la vivienda familiar propiedad del actor acordado en su día, pero solo por el periodo de un año desde la fecha de firmeza de la sentencia, disponiendo que trascurrido dicho plazo, el uso quedará extinto y la señora Amparo deberá abandonar el referido domicilio.

El señor Santiago presento demanda interesando la modificación de medidas acordadas en su día en las que se estableció la guarda y custodia compartida del hijo menor de los litigantes y que la misma tendría lugar por semanas alternas en la vivienda que constituyo el domicilio familiar, propiedad exclusiva del padre.

La demanda se fundamenta en que la madre y demandada y el hijo común no viven en el domicilio familiar, sino que lo hacen en el domicilio de la pareja sentimental de la señora Amparo .

La sentencia recurrida acuerda mantener la guarda y custodia compartida si bien acuerda la extinción del uso de la citada vivienda, sin analizar ni fundamentarse en ninguna de las causas hechas valer en la demanda, sino en una serie de razonamientos sobre: el tiempo de uso de la vivienda; que el sistema de casa nido no redunda en beneficio del menor; que el cese del sistema casa nido no perjudica el sistema de custodia compartida, y la falta de prueba por parte de la señora Santiago de la imposibilidad de atender a sus necesidades de vivienda.

No debemos olvidar que nos encontramos en un proceso de modificación de medidas y que por tanto el demandante debe acreditar cumplidamente la concurrencia de la modificación pretendida y de las causas esgrimidas para la misma ( art. 217 LEC ) y el juzgador debe analizar si concurren o no, pues a diferencia de lo que ocurre con el establecimiento ex Novo de las medidas que deben regir la guarda, custodia y alimentos de los hijos menor de edad, donde no rige de forma rígida el principio dispositivo ni de aportación de parte, aquí se trata de una modificación de una alteración en base a unas nuevas circunstancias que son las que deben ser objeto de estudio y prueba. artículo 217 y 775 lec .

Por ello la demanda solo puede ser estimada en el caso de acreditarse la concurrencia de las causas alegadas y la sentencia al no hacerlo así ha incurrido en incongruencia proscrita por art. 218 lec .



TERCERO. - Esta Sala examinando la prueba practicada, visionado el acto del juicio, considera que no se ha acreditado de forma cumplida la causa alegada de no uso de la vivienda familiar. El propio señor Santiago afirma en su demanda, que su situación económica es igual de mala que lo era cuando se estableció el sistema de casa nido.

No debemos olvidar que el tiempo en que no tiene la custodia el progenitor correspondiente tiene que vivir en otro sitio en otro domicilio y lo que aquí se ha demostrado es que la señora Amparo reside con su pareja sentimental en el domicilio de este, señor Avelino , y que puntualmente el hijo de los litigantes pudo quedare algún día en dicho domicilio. De hecho vivió una semana en casa de la pareja de la madre porque no había agua caliente. Lo que se ha probado es que la apelante y el hijo común, no residen en la casa nido cuando a la madre le corresponde la guarda y custodia del hijo común.

Sí consta que la madre puso una demanda de ejecución de sentencia denunciando el impago de facturas de agua y luz de la casa por parte del demandante aduciendo como motivo para el escaso consumo de suministros precisamente la falta de pago por parte del señor Santiago y su insuficiencia económica para hacer frente a su abono, denunciando igualmente la falta de pago de pensión de alimentos del hijo.

El informe de detectives acompañado a la demanda sirve para acreditar que la señora Amparo reside en domicilio de su pareja sentimental, pero no acredita que lo haga de forma permanentemente, incluso cuando le corresponde la semana de custodia del menor, si tenemos en cuenta que el citado informe está limitado a un periodo temporal de dos meses exigiéndose para que la modificación o alteración pueda servir de fundamento a la modificación que sea permanente y en este caso dicho carácter permanente no se ha probado.

A la madre se le atribuyó el uso de la vivienda familiar como consecuencia del sistema de guarda y custodia compartida, guarda y custodia compartida que se mantiene por la sentencia recurrida por considerarla lo mas beneficioso para el hijo común.

Por ultimo añadir que a la Sala le asisten en cualquier caso dudas sobre la realidad de falta de uso permanente de la vivienda en las semanas alternas que le corresponde la custodia así como de precariedad económica del señor Santiago , dudas que deben ser resueltas en contra del actor conforme al artículo 217 lec .

Por todo ello debemos estimar el recurso y revocarse la sentencia desestimando la demanda.



CUARTO.- Que con respecto a las costas al estimarse el recurso y revocarse la sentencia no hacemos especial pronunciamiento artículo 398 de la L.E.C .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Albert Company Puigdellivol, en nombre y representación de Dª Amparo , contra la sentencia de fecha 27/6/2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma , en los autos Modificación Medidas, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCARLA Y LA REVOCAMOS PARCIALMENTE dejando sin efecto la atribución temporal del uso de la vivienda familiar y, en su lugar, acordamos desestimar totalmente la demanda de modificación de medidas presentada por don Santiago absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS .- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia certifico.