Sentencia CIVIL Nº 143/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 914/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA .
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 108 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 914 DE 2018.
SENTENCIA Nº 143/19
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas número 108 de 2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de Málaga, seguidos a instancia de Doña Araceli representada en el recurso por la Procuradora Doña Rocío
Bustos García y defendida por el Letrado Don Salvador Estanislao Fernández Álvarez, contra Don Benito ,
que no se ha personado en esta alzada, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la demandante de la modificación contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha
sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas número 108 de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Araceli contra don Benito , imponiendo las costas a la parte actora. Se acuerda oficiar a los Servicios Sociales de zona para que realicen seguimiento de la unidad familiar a fin de preservar a los menores de cualquier riesgo.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 6 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en la anterior instancia pasa a ser recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandante invocando en su contra error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina legal y jurisprudencial aplicable al caso, dado que la base de la demanda era al reiterado incumplimiento por parte del padre de sus deberes como progenitor, de los que no se ha preocupado ni les ha abonado la pensión de alimentos, no habiéndose ocultado en ningún caso que se encontrase privado de libertad con una pena de larga duración, pero ello no puede suponer nunca la total y absoluta dejación de las obligaciones inherentes a su condición de padre, pues el hecho de estar privado de libertad no implica la imposibilidad de tener ingresos, incluso por los trabajos remunerados que se pueden realizar en los propios centros penitenciarios, y aunque en la sentencia que estableció las medidas el padre quedó en suspenso mientras permanecía privado de libertad de la posibilidad de un régimen de visitas, lo cierto es que durante muchos años no ha intentado ponerse en contacto con los hijos ni por teléfono ni por vía postal. Por todo ello considera la parte recurrente que, dentro de las lógicas limitaciones que implica su estancia en prisión por una pena muy prolongada, el demandado prefirió ignorar y olvidarse por completo de sus hijos Casilda y Ceferino , y es ese el motivo por el que se interesó la privación de la patria potestad compartida con la actora con respecto a dichos hijos menores, por el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, atribuyéndosela a la recurrente en exclusiva para tomar cualquier tipo de decisiones de sus hijos, entre ellas, la de realizar las gestiones necesarias para que éstos puedan eliminar los apellidos paternos, razones en base a las cuales peticiona del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que con revocación de la apelada acuerde de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda inicial, es decir, que la patria potestad sobre los menores sea ejercitada únicamente por la madre, privando de ella al progenitor paterno, al que le será mantenida la obligación de contribuir con la prestación de alimentos a los menores.



SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos expresados, debemos practicar tres consideraciones preliminares de diferente naturaleza, índole y alcance a los efectos resolutorios de la cuestión a analizar, a saber: 1ª) Que, el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994- , debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; 2ª) Que, en relación a la modificación de medidas acordadas en el seno de cualquier procedimiento matrimonial o de menores, se viene manteniendo en forma reiterada y constante por este tribunal colegiado de alzada que para que esta clase de pretensiones puedan alcanzar éxito, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, debiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden, y así, por ello, como requisitos indispensables para que las medidas judiciales acordadas puedan resultar rectificadas, se precisa: a) un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) la esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) la permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural; d) la imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias, y e) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, o al menos que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona, y 3ª) Por último, en tercer lugar, que la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad, teniendo en nuestro ámbito indudable carácter de función tutelar que la configura como institución a favor de los hijos, como así lo dice el artículo 154 del Código Civil y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo en sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1891, 25 de junio de 1923, 3 de marzo de 1950, 18 de febrero de 1969 y 9 de marzo de 1984, así como en las más recientes de 23 de julio de 1987, 30 de abril de 1991, 18 de octubre de 1996, 5 de marzo de 1998 y 9 de julio de 2002, disponiéndose en esta última que la protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, de 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado - T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1996-, tratándose de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración.



TERCERO.- Así las cosas, bajo los parámetros de actuación expresados, a nuestro entender, la pretensión modificativa interesada y denegada en sentencia de primera instancia, debe ser rechazada, por cuanto que ya en los autos de divorcio 1270 de 2014 que se tramitaran ante este mismo Juzgado de Primera Instancia número Cinco de esta capital y en el que recayera sentencia definitiva, y firme, el 10 de marzo de dos mil cinco, se tuvieron en cuenta esos lamentables y graves episodios sobre los que ahora pretende sustentar la modificación de las medidas paternofiliales, y así, expresamente, en la indicada resolución se establecía 1) el atribuir a Doña Araceli la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio, Casilda y Ceferino , 2) atribuir igualmente el ejercicio de la patria potestad exclusivamente a la madre, y 3) que en cuanto al régimen de visitas a favor del padre, se fijará en ejecución de sentencia, una vez salga de prisión del padre y lo interese del Juzgado, siempre que sea beneficioso para los menores. Es decir, ya en esa fecha el padre se encontraba en prisión y no se fijó ningún régimen de visitas ni de comunicación, y por lo tanto, ningún deber de dicha naturaleza se han incumplido, toda vez que no se estableció régimen de visitas ni de comunicación alguno, y además, al estar ingresado en un centro penitenciario, no puede visitar libremente a sus hijos ni consta que disponga del teléfono de la actora para poder comunicarse con ella. Toda esa situación fue consecuencia del procedimiento penal que instruyó el Juzgado número Tres de Málaga, y en el que recayó Sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de fecha 13 de mayo de 2009, por delito de asesinato y de maltrato habitual, en el que fueron encausados no solamente el demandado sino también la actora, contra la que recayó también condena, aunque de menos gravedad que la del demandado, por lo que, ahora, transcurridos unos años no cabe replantearse la cuestión como si este procedimiento, sin solución de continuidad, fuera la segunda instancia de aquél, ya que, como hemos expuesto anteriormente, de lo que se trata en este preciso momento es de averiguar si desde marzo de dos mil diez y hasta la interposición de la demanda rectora del procedimiento que nos ocupa, en enero de dos mil diecisiete, es decir, en el curso de casi siete años transcurridos desde la disolución del matrimonio por divorcio y adopción de las oportunas medidas personales y económicas que quedan reflejadas en la sentencia 'combatida' (sic), han variado de forma sustancial las circunstancias como para adoptar medida de tal entidad como la solicitada por la demandante-apelante, controversia a la que la juzgadora de instancia ofrece respuesta negativa y que este tribunal colegiado debe de confirmar, por cuanto que el alejamiento temporal de que se habla en el caso obedece al hecho de haber estado privado de libertad el demandado durante bastante tiempo, extremo que no era desconocido a la parte interesada, sin que la reanudación de los contactos padre-hija puedan considerarse de 'riesgo' para ésta, dado que el derecho de los hijos a conocer y relacionarse con sus progenitores y la continuación de estas relaciones en el futuro, en la medida y con las precauciones que estableció la sentencia de divorcio, no se puede predecir les sean desfavorables, sin que se pueda privar o negar al demandado, de principio, esa oportunidad, de acuerdo con la legalidad vigente, de poder ejercer como padre, y cumplir los deberes que como tal le corresponden, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 720/2002, de 9 de julio que '... la despreocupación y alejamiento temporal al menor externo y formal, sin perjuicio de la concurrencia de posibles desavenencias con la madre, no constituye causa suficiente para decretar privación de la patria potestad', adoptándose, además, la medida adicional que la sentencia apelada fija de oficiar los Servicios Sociales de zona para que se realice el seguimiento de la unidad familiar, a fin de preservar a los menores de cualquier riesgo, medida adoptada al amparo del artículo 158.6 del Código Civil.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Rocío Bustos García en nombre y representación de Doña Araceli , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 22 de marzo de 2018 por el Juzgado de primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 108 de 2017, e imponemos a la parte recurrente las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.