Sentencia CIVIL Nº 143/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 207/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000207/2018
NIG: 3800642120150002609
Resolución:Sentencia 000143/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000327/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arona
Apelado: PROMOCIONES RESIDENCIAL VOLCAN DE TIMANFAYA SL; Abogado: Macarena Maruri
Gonzalez-Casanova; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil
Apelante: Amalia ; Abogado: Maria Raquel Garcia Trujillo; Procurador: Fatima Esther De Armas Castro
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a doce de abril de 2019.
VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la
parte demandada y la impugnación admitida a la parte demandante, en los reseñados autos de Juicio ordinario
327/2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arona, de
fecha 12 de julio de 2017 , seguido el recurso a instancia de Doña Amalia , representada por la Procuradora
Dña. Fátima de Armas Castro y asistida por la Letrada Dña. María Raquel García Trujillo; contra Promociones
Residencial Volcán de Timanfaya S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Giulia Feliziani
Gil y asistida por las Letradas Dña. Macarena Maruri González-Casanova y Dña. Marúa Yumar Martín, quien,
a su vez, impugna la sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Promociones Residencial Volcán de Timanfaya SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Giulia Feliziani Gil, contra DOÑA Amalia , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Juana Martínez Ibáñez y en consecuencia; 1º.- Debo declarar y declaro la resolución del contrato firmado por las partes en fecha 27 de julio de 2005 por incumplimiento mutuo.

2º.- Debo condenar y condeno a la parte demandada a devolver el inmueble objeto de compra a la demandante, el cual se encuentra en la CALLE000 NUM000 EDIFICIO000 bloque NUM001 , portal NUM002 , planta NUM003 , urbana NUM004 de Cabo Blanco, debiendo desalojarlo y dejarlo libre, vacuo y a disposición de la actora, y en caso de no hacerlo se proceda a su lanzamiento, señalando día y hora para ello, absolviéndola de las restantes pretensiones, con devolución por la actora a la demandada de lo abonado por la misma ascendente a 10.737 euros.

3º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra ella se puede interponer recurso de apelación para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, recurso que habrá de interponerse ante este Juzgado en el plazo y con los requisitos exigidos en los artículos 455 y siguientes de la LEC .

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte demandada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y fue impugnada por la parte demandante, tramitándose el recurso, que fue repartido a esta sección formándose el correspondiente rollo, y personándose ambas partes con la representación y defensa que se ha hecho constar en el encabezamiento. Por Auto de 5 de abril de 2018 se admitió la prueba documental propuesta por la parte apelante consistente en la aportación del Decreto de 12 de julio de 2017 recaído en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 292/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arona. Se señaló para estudio votación y fallo para el día 13 de marzo de 2019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia relatando que su representada celebró contrato de compraventa con la mercantil Promociones Residencial Volcán de Timanfaya S.L. el 27 de julio de 2005 , satisfaciendo en dicho instante 10.737 euros, y quedando aplazada la cantidad de 89.596,48 euros. En el contrato se establecía que el inmueble estaría terminado en 24 meses, es decir, en julio de 2007. Después de diez años la actora no ha podido obtener la licencia de primera ocupación, ahora declaración responsable.

Expone la parte apelante que terminada la edificación los adquirentes de los pisos los ocuparon, con pleno conocimiento y aceptación del administrador de la entidad actora, ante la imposibilidad de obtener las autorizaciones, lo que se ha acreditado en varios procedimientos instados por la Promociones Volcán de Timanfaya S.L. contra diversos propietarios, con cita de las Sentencias de 21 de julio de 2015 y de 20 de junio de 2016 de la Sec. 4ª de esta Audiencia Provincial. Considera esta parte probado que la actora ha incumplido su obligación esencial de entrega ya que después de diez años sigue sin haber obtenido la licencia de primera ocupación. Su representada, a la espera de que se cumplimente dicho trámite administrativo, ha venido ocupando la vivienda adquirida con pleno conocimiento y consentimiento de la entidad actora. Expone la parte que pese a lo expuesto en el contrato, por acuerdo de las partes los adquirentes entraron en posesión de las viviendas en 2007, hace diez años, por lo que cabe entender que se ha producido una novación del contrato en este punto, al producirse la entrega de la posesión antes del otorgamiento de la escritura pública.

Por otro lado, el otorgamiento y el pago del precio quedaba diferido a la obtención de los pertinentes títulos, condición no cumplida a día de hoy.

Pone de relieve esta parte que ha sido después de 8 años cuando su representada ha tenido la primera noticia de la actora, recibiendo burofax el 6 de abril de 2015 en el que se afirmaba que se disponía de la declaración responsable, hecho incierto, y se la requería para otorgar la oportuna escritura pública. Expone que el Ayuntamiento de Arona informó de que la actora no disponía de la declaración responsable, es más, no se ha solicitado cédula de habitabilidad ni declaración responsable (documento 9 de la demanda), ni certificado de finalización de obra firmado por técnico competente.

Manifiesta la recurrente que las premisas de las que parte la actora en la demanda, la ocupación no consentida de la vivienda y que la actora dispone de declaración responsable, no son ciertas, ya que su representada tomó posesión de la vivienda con consentimiento de la actora y ésta no dispone de la declaración responsable. La actora solicitaba con carácter principal que se condenara a la demandada a que pague el resto del precio y a otorgar la escritura pública de compraventa, y, subsidiariamente, que se declarara la nulidad y resolución del contrato, con pérdida de las cantidades pagadas, con compensación del uso y disfrute del mismo. La sentencia de instancia tiene como probado que la demandante no dispone de las licencias administrativas preceptivas, y que la demandada reside en la vivienda al haberse producido una entrega tácita; considera además que la falta de obtención de la licencia de primera ocupación ha supuesto un incumplimiento esencial de la obligación de la actora. No obstante, el fallo viene a acoger la petición de resolución al entender que se ha producido un incumplimiento mutuo de las obligaciones que equivale a desistimiento mutuo o apartamiento del contrato, imputando a su representada el incumplimiento consistente en que ha existido requerimiento para otorgar escritura pública, y porque posee la finca sin haber pagado el precio. Al entender de la apelante este fallo obvia que el requerimiento para elevar a público el contrato partía de la falsa premisa de que la actora ya disponía de la declaración responsable; y que su representada ya posee la vivienda desde 2009 con conocimiento y consentimiento de la actora, hasta que se obtuvieran los títulos administrativos.

Con posterioridad a la vista del juicio se ha acordado la venta en pública subasta de todas las viviendas de EDIFICIO000 , entre ellas la litigiosa, aportándose el Decreto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arona. También pone de relieve que el Juzgado de Primera instancia 2 de Arona ha dictado sentencia en un procedimiento análogo en sentido desestimatorio de 24 de marzo de 2017.

Como argumentos de al apelación expone la parte que no procede la resolución del contrato de compraventa, pues su representada ocupa la finca con consentimiento de la actora ante la dificultad de obtener las licencias pertinente, y esa posesión durante años no fue seguida de ninguna reclamación del precio aplazado ni ninguna cantidad en compensación por el uso. Estima que no concurre incumplimiento por parte de su principal, pues está a la espera de que se obtengan los títulos administrativos para otorgar escritura pública y pagar el resto del precio, siendo la primera reclamación de la parte actora el burofax de 2015. Entiende que no cabe deducirse el incumplimiento por el hecho de la posesión, al haber sido una situación consentida por la actora durante años, estando obligada la actora a obtener los títulos pertinentes para cumplir con su obligación de entrega y poder exigir el otorgamiento de escritura pública. Entiende que podía en su caso la parte actora pedir compensación por la ocupación de la vivienda durante estos años, pero no instar la resolución.

Añade que la vivienda va a ser subastada públicamente, careciendo la demandante de legitimación activa para el ejercicio de la acción de resolución o de cumplimiento.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación, revoque la sentencia de instancia en el sentido expuesto.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandante se opone al recurso de apelación solicitando la desestimación del recurso, e impugna, a su vez, la sentencia de primera instancia, interesando se deje sin efecto el pronunciamiento mediante el cual se obliga a su mandante a devolver la cantidad percibida por la demandada de 10.737 â?¬;.

Aduce la parte apelada la inexistencia de error en la valoración de la prueba, remitiéndose al contrato firmado por las partes, el cual, a su juicio, es claro e inequívoco, y no merece más interpretación que la literal respecto a las obligaciones de las partes, de manera que una se comprometía a entregar la vivienda y la otra a tomar posesión en el momento del pago íntegro del precio pactado en el contrato.

Transcribe la demandante apelada parcialmente las cláusulas del contrato, particularmente la primera en la que se establece que -No obstante, la posesión de la misma, o cualquier otro acto de dominio, no podrá realizarse por el comprador hasta la entrega de la misma, en las condiciones que se establecen en las siguientes estipulaciones del presente documento-, y en su cláusula segunda que establece -...la entrega de la vivienda, y con ello la posesión y el dominio quedan condicionadas al total desembolso del precio-.

Considera esta parte acreditado que la demandada está en posesión de la vivienda desde el año 2007, según ella con el consentimiento de la vendedora cuya representación en dicho momento era ostentada por otro administrador, si bien estima que ninguna prueba se ha practicado al respecto. Estima que el testigo es otro comprador que llevó a cabo el mismo -modus operandi- entrando en posesión de la finca -manu militari-, sin que aún se hubiera transmitido según los términos del contrato, y que explica que la posesión tuvo lugar debido a que las viviendas estaban siendo usurpadas por terceras personas, lo que no implica que contaran con el consentimiento de la vendedora.

Estima esta parte que la demandada ha incumplido con su obligación esencial de pagar el precio, que era condición sine qua non para la toma de posesión y la transmisión plena del dominio, de forma que viene haciendo uso y disfrute del inmueble de forma ilegítima desde hace diez años sin abonar el precio pactado como contraprestación. Considera que la cantidad entregada debe quedar a favor de la actora como compensación, pues la apelante únicamente ha abonado 10.737â?¬;, que implica 1.073 â?¬; por año de disfrute, esto es, 89,47 â?¬; al mes, en tanto que su mandante se ha visto privado de su propiedad al ser ocupada ilegítimamente durante todo este tiempo. Estima que el hecho de no haber accionado con anterioridad antes las ocupaciones y los incumplimientos de pago responde a que la actora ha estado sin actividad por las dificultades económicas que atravesó durante muchos años, hasta que el nuevo administrador se dispuso a regularizar la situación con la que se encontró, estando legitimado para recuperar la posesión de los múltiples inmuebles ocupados ilegítimamente sin contraprestación ninguna.

Estima esta parte que el hecho de que el inmueble esté incurso en un procedimiento de ejecución hipotecaria nada implica que no pueda prosperar la acción de resolución, ya que la sentencia que aporta la parte contraria está dictada en un procedimiento en el que únicamente se solicitaba el cumplimiento del contrato, pero no la resolución, en tanto que en el caso presente se ejercitó subsidiariamente la acción de resolución y esa acción es la que ha sido estimada por la Juez a quo. Entiende probado y evidente el incumplimiento del comprador.

Por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia aduce el error en la valoración de la prueba sobre la toma de posesión y la obligación de devolver las cantidades, el enriquecimiento injusto de la demandada.

Refiere la parte impugnante no aquietarse a tener por probada la entrega tácita del inmueble, pues ninguna prueba consta de ello en autos más allá de la testifical de otro de los compradores que igualmente usurpó los inmuebles indebidamente. Considera esta parte que incumbía a la parte demandada la prueba de este hecho, de acuerdo con el artículo 217.3 LEC , y en ningún momento ha acreditado que la posesión que ostenta la apelante fuese consentida por el vendedor, dado que la única prueba practicada al respecto ha de ponerse en tela de juicio dada su parcialidad.

Impugna asimismo la sentencia en cuanta obliga a su mandante a devolver la cantidad en su día abonada por la apelante, entendiendo que debe ser revocada y en su lugar acordar que se quede a favor de la actora, en compensación por el impago de la compradora y por el uso y disfrute continuado del inmueble durante diez años, como se interesó en la demanda, puesto que probado que tomaron posesión en 2007, y con independencia de entender que estaba consentido tácitamente o no (que insiste en que no lo fue, y no se prueba), lo cierto es que han disfrutado diez años de un inmueble ajeno, sin abonar cantidad alguna como contraprestación, y por ello se debe compensar a su representada con esa cantidad abonada, que aun siendo insuficiente para sufragar el daño irrogado, al menos supone una mínima contraprestación por los beneficios obtenidos por la - compradora-, todo ello reservándose la parte las acciones que le correspondan para ver satisfechos los daños y perjuicios. Estima esta parte que acordar lo contrario supone que, aun habiendo mutuo disenso por incumplimientos de ambas partes, se esté beneficiando injustamente a la compradora, pues si bien no abonó el precio sí disfrutó el inmueble durante más de diez años, período durante el cual la demandante no ha dispuesto del mismo, a pesar de que en el título contractual implicaba que la entrega de la posesión estaría condicionada al pago total del precio, lo que conlleva un claro enriquecimiento injusto para la parte apelante.

Por su parte, la demandada, al evacuar el traslado del escrito de impugnación, refiere que en la sentencia de 20 de junio de 2016 de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se hace constar, en relación con la entrada en la vivienda, -que no existe constancia efectiva de que se produjera una autorización expresa por la vendedora, pero de las circunstancias concurrentes es posible inferior al menos una autorización tácita, pues no es lógico consentir una situación como la mantenida durante tan largo tiempo sin reaccionar frente a la misma reclamando la vivienda.- Añade esta parte que en la demanda se solicitó el cumplimiento del contrato y, subsidiariamente la nulidad y resolución del mismo, pero en ningún caso se pretendió la compensación de cantidades.



TERCERO.- Examinada por la Sala la prueba practicada en las actuaciones y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, se alcanza una conclusión probatoria distinta de la de la Juez a quo. Tampoco se comparten en su integridad los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia.

Efectivamente, en la demanda inicial del procedimiento, la entidad promotora vendedora instaba como acción principal la de cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato privado de compraventa firmado entre las partes. No son hechos controvertidos: - La firma del contrato privado de fecha 27 de julio de 2005 de compraventa sobre plano de la vivienda a edificar sobre el solar que se describe, tipo BC, bloque NUM001 , portal NUM002 , planta NUM003 , denominada número NUM004 , contrato que se aporta como documento 2 de la demanda; - El pago a la fecha de la firma del contrato privado por parte de la compradora Doña Amalia de la suma de 10.737 â?¬;, pactándose el pago del resto del precio por 89.596,48 â?¬; -en el momento de entrega de las llaves y otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Dicha cantidad podrá ser abonada mediante subrogación de Doña Amalia en el préstamo hipotecario concertado por Promoción Residencial Volcán de Timanfaya S.L. con entidad financiera a su elección-; - En la estipulación cuarta del contrato se acordó que el inmueble objeto de este contrato será terminado totalmente en un plazo máximo de 24 meses contados a partir de la firma del Acta de replanteo de las obras.

En la misma estipulación se pacta un prórroga de tres meses.

- Transcurrió el plazo pactado y la prórroga, sin terminar el edificio, ni constar emitido el certificado de fin de obra, y se paralizaron los trabajos por problemas económicos de la promotora.

- La demandada ocupa la vivienda objeto del contrato desde el año 2009.

- Por escritura de 28 de diciembre de 2012 se otorga escritura de compraventa de participaciones sociales de la Compañía mercantil Promociones Residencial Volcán de Timanfaya S.L., y en esa misma fecha se designa nuevo administrador único de la entidad a Don Domingo (documento 1 y documento 3 de la demanda).

- En fecha 6 de abril de 2015 se remite burofax por parte de Promociones Residencial Volcán de Timanfaya S.L. dirigido a Doña Amalia mediante el cual se le concede el plazo de 48 horas para que comunique que acepta el requerimiento, en el cual se le comunica que la remitente está en plena disposición de escriturar la vivienda objeto del contrato privado para lo cual deberá la requerida entregar cheque bancario en el momento de formar la correspondiente escritura de compraventa en la notaría de Don Ángel Alarcón Prieto, sita en Los Cristianos, Arona, o cualquier otro Notario que se designe, la cantidad adeudada de 94.076,31 â? ¬;, o la que resulte de restar lo adeudado con lo que acrediten que tras la firma del contrato han realizado algún otro pago adicional, y en ese momento se les hará entrega de la siguiente documentación: Boletín de Agua, Boletín de instalación eléctrica, y Acta de declaración responsable debidamente tramitada ante el Ayuntamiento.

- En fecha 16 de abril se presenta la demanda inicial de este procedimiento.

- Ni a la fecha de la demanda ni a fecha 14 de abril de 2016, según documento aportado en la audiencia previa, se había solicitado la declaración responsable o cédula de habitabilidad, al Ayuntamiento de Arona respecto del EDIFICIO000 .

La sentencia de instancia rechaza la acción principal ejercitada en la demanda de cumplimiento del contrato, y frente a dicho pronunciamiento no se efectúa recurso por ninguna de las partes, quedando el mismo firme. La parte demandada recurre el pronunciamiento relativo a la estimación de la acción subsidiaria de resolución contractual, y la parte actora impugna la sentencia en cuanto a los efectos de la resolución que se acogen, concretamente, respecto a la condena a dicha demandante a restituir las sumas percibidas en virtud del contrato.

En el acto de la vista se ha recibido el interrogatorio de Doña Amalia , y la declaración del testigo Don Gumersindo . El resultado de estas declaraciones, es, sucintamente, el siguiente: Doña Amalia relata que compró hace casi una década, abonó 30.000 â?¬; en efectivo, pero no puede declarar todo lo que ha entregado porque le dieron unos recibís y los otros se perdieron por el camino. Durante este tiempo ha estado ocupando la vivienda. En su momento fue la promotora la que nos engañó, nosotros dimos un dinero y la promotora se fue con nuestro dinero. La promotora nos prometió que al año nos daba la vivienda y a los tres años fue cuando nos dijeron, una persona de la promotora, que podíamos vivir en la vivienda, y a raíz de ahí pues nosotros hemos hecho un montón de cosas, pues tenemos luz, tenemos agua.

Reconoce que no ha abonado el precio total. Explica que accedieron a las vivienda con permiso de una persona que trabajaba para la promotora, e indica que ella entiende que era de la promotora. Dice: Nos dio la llave en mano; la promotora nos dijo que nos daba la vivienda al año, cosa que no fue cierto, entonces todos los vecinos nos manifestamos, fuimos a la oficina, y entonces una persona de la oficina dijo, bueno, tengan las llaves, esta es su vivienda, esta es su vivienda del bloque tal, y nos metimos.

Preguntada si estaban terminadas responde que todo no, faltaban cosas, no había luz ni agua, lo arreglamos todo nosotros.

Preguntada si tenía cédula de habitabilidad o declaración responsable, responde que no, no tenían, y a día de hoy no tienen.

Preguntada si conoce que hay un procedimiento de Ejecución Hipotecaria sobre la promotora, responde que sí, eso es lo que les han comentado. Dice: No sabemos quien es el dueño, en cuanto se sepa estamos dispuestos a negociar. Que en un principio lo que quieren es elevar a público y quedarse con su vivienda.

El testigo Don Isidoro refiere que conoce a Doña Amalia como vecina de la urbanización. Que él actúa como Presidente de la Comunidad, que conoce el proceso de Volcán de Timanfaya desde el primer día que entraron a vivir. La situación de Doña Amalia es la misma que otros vecinos, conoce profundamente la situación. Tomaron posesión de las viviendas por la intermediación del propio promotor. Dejó las llaves en el garaje y ellos simplemente fueron allí. No se dañó ninguna puerta, ni ninguna cerradura. Inclusive después se hizo una reunión con él y advirtió de que simplemente quería que le cuidaran el inmueble, si fueses necesario se podían hacer algunas reformas para que estuvieran mejor los pisos. Las viviendas no estaban terminadas ni están terminadas hoy día tampoco. Normalmente cada tres meses va al Ayuntamiento y pide una copia de la cédula de habitabilidad y terminación de la obra.

Preguntado si entonces no tienen suministros de agua, ni electricidad, responde que nada, que es más, les tocó sufragar una deuda que tenía Promociones Residencial Volcán de Timanfaya con Canaragua por 4.853 â?¬; para que Canaragua les pusiera dos contadores comunales y pudieran tener el servicio del agua.

No tenían luz y entonces les autorizaron. Al no estar terminadas las obras ni siquiera se pudo llamar a los técnicos para que pudieran hacer el levantamiento de la terminación de obra.

Preguntado si ese es el motivo por el cual no quisieron pagarle todo a la promotora, responde que claro, y además de eso la Caja de Canarias cuando vio que no estaban terminados los pisos reculó en su acción de dar las hipotecas, y eso era una de la razones prioritarias en el contrato de compraventa, es decir, la subrogación de la hipoteca de la promotora.

Hay un procedimiento de Ejecución Hipotecaria 292/2013 en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arona. La Caixa les dijo nosotros queremos cobrar y ustedes quieren pagar pero no lo podemos hacer porque no existe un título de propiedad legal en este momento que determine quién es el dueño del inmueble para poder pagarlo. Cada tres meses va al Ayuntamiento y solicita por escrito si existe cédula de habitabilidad o terminación de obra, y hasta abril todo sigue igual.

Se admitió a trámite como prueba en esta segunda instancia la aportación del Decreto de 12 de julio de 2017 dictado en la ejecución Hipotecaria 292/2013 mediante el cual se ordena sacar a pública subasta los inmuebles, entre ellos la vivienda objeto del contrato a que se refiere esta litis.



CUARTO.- A la vista de la prueba practicada la Sala considera que, efectivamente, el acceso de la demandada a la vivienda, fue por tolerancia y con la intermediación de personal de la promotora, que puso a disposición de, entre otros, esta compradora, la llave del inmueble, conociendo durante estos años la entidad promotora vendedora la ocupación, y consintiéndola si no expresamente, sí al menos de forma tácita. Debe tenerse en cuenta que una vivienda habitada es mantenida por los moradores, evitándose el expolio de materiales y deterioro que sufren las obras inacabadas y abandonadas. En este caso aparece además, según declara el testigo, que la demandada y otros compradores, abonaron deudas de la promotora y gestionaron, al menos, la posibilidad de tener suministros de agua a través de contadores comunes, e incluso han intentado negociar con la acreedora hipotecaria, pues su interés principal es precisamente el otorgamiento de escrituras públicas y la subrogación en el crédito de la promotora, lo que no ha podido obtenerse por no estar certificada la finalización de la obra ni emitidas las correspondientes certificaciones.

Han existido otras reclamaciones de la promotora frente a compradores que ocupan las viviendas, pudiendo citarse la Sentencia de 10 de mayo de 2018 dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial en el recurso 750/2017, derivado de los autos de Juicio Ordinario 291/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arona, en la que se establece: -Dicho esto, de la prueba practicada resulta que la situación de hecho es la siguiente: -Los litigantes suscribieron un contrato privado de compraventa de una vivienda sita en EDIFICIO000 en fecha 21-5-05, por precio total de 109.785,17 Euros, del que las compradoras entregaron a cuenta en ese momento la suma de 92.179,68 Euros, quedando el resto diferido a la firma de la Escritura Pública, cuando serían entregadas las llaves. Se pactó que el inmueble quedaría terminado en un plazo de 24 meses desde la firma del Acta de Replanteo, con un plazo de gracia de 3 meses, tras lo cual las compradoras podrían optar por exigir el cumplimiento o la resolución con devolución por la vendedora de las cantidades entregadas.

-Las compradoras ocupan y disfrutan de la vivienda en la actualidad, sin haber hecho ningún otro pago ni abonar merced o renta.

-La vendedora inicial cesó en su actividad por problemas económicos, siendo vendida en dos ocasiones hasta que la ahora demandante se hizo cargo de la empresa, regularizando la situación administrativa de las viviendas, ofreciendo a los compradores otorgar las correspondientes escrituras, con pago del precio restante.

Pero entretanto hay un procedimiento hipotecario contra la demandante, en el que la entidad prestataria ha resuelto el contrato y en el que se encuentra involucrada la vivienda adquirida (y ocupada) por las demandadas.

Es decir: la actora no podría pedir ni el cumplimiento ni la resolución del contrato (la nulidad carece de fundamento alguno) al no haber cumplido con sus propias obligaciones ni estar en condiciones de hacerlo con las debidas garantías y atendiendo a lo pactado en el contrato.

Por tanto, sin perjuicio de otras acciones que puedan corresponder a la actora, como consecuencia de la posesión no obtenida en el modo previsto en el contrato (entrega de llaves por el vendedor) por parte de las demandadas, el recurso debe ser desestimado.- A la vista de cuanto se ha expuesto, no existe ningún incumplimiento de la parte demandada compradora que pueda causalizar el ejercicio de la acción de resolución contractual que ha sido acogida por la sentencia apelada, que, de esta forma, debe revocarse. La demandada ha abonado todas las sumas que, de acuerdo con el contrato suscrito, debía entregar a la vendedora antes del otorgamiento de la escritura pública. Además, respecto del resto del precio, se había contemplado expresamente en el contrato la posibilidad de que la parte compradora abonara el mismo a través de la subrogación en el préstamo hipotecario suscrito por la entidad promotora. En consecuencia, y como quiera que la parte actora nunca terminó la obra, no existe certificado final, no se han concedido las licencias preceptivas, y no se han emitido los boletines para los suministros a la vivienda, tanto de agua como de electricidad, de forma individualizada, se hace imposible la elevación a público del contrato y la subrogación por la compradora en la posición de la promotora en el préstamo hipotecario, siendo imputable el incumplimiento de forma exclusiva a la entidad promotora, por lo que no es posible apreciar ni un incumplimiento por ambas partes, ni una situación de mutuo disenso.

Y resulta plenamente acreditado en autos que ni a la fecha del requerimiento por burofax, ni a la de presentación de la demanda, la parte actora promotora vendedora estaba en posición de cumplir por su parte el contrato, a través de la finalización de la obra, emisión de los certificados por los técnicos correspondientes, y la obtención de los boletines para suministros de agua y electricidad y la declaración responsable ante el Ayuntamiento que justifique la habitabilidad de la vivienda, extremos que ofrecidos en el burofax no podían ser cumplidos por la demandante.

En consecuencia, tratándose la demandante de la contratante incumplidora de la relación contractual, no está legitimada para obtener la resolución del contrato en atención a lo que dispone el artículo 1124 del Código Civil , sino hasta que cumpliere lo que le incumbe. A mayor abundamiento, la finca ya ha sido sacada a pública subasta en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria que se sigue por CAIXABANK S.A. frente a la entidad promotora, entre otros.

Por lo expuesto se ha de estimar el recurso de apelación formulado por la representación de la demandada, y, correlativamente, desestimar la impugnación de la sentencia que formula la parte actora, procediendo la íntegra desestimación de la demanda inicial del procedimiento.



QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Al desestimarse la impugnación de la sentencia admitida a la parte demandante, procede imponer a dicha impugnante las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de la impugnación, de acuerdo con lo que establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y al desestimarse la demanda inicial, deben imponerse a la parte demandante las costas causadas en la primera instancia, por aplicación del artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Amalia , y desestimando la impugnación formulada por la representación de Promociones Residencial Volcán de Timanfaya S.L., ambos contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arona , en autos de Juicio Ordinario 327/2015, REVOCAMOS la expresada resolución, acordando en su lugar, 1º.- Desestimamos la demanda formulada por la representación de Promociones Residencial Volcán de Timanfaya S.L. contra Doña Amalia , absolviendo de la misma a la demandada.

2º.- Condenamos a la demandante al pago de las costas causadas en la primera instancia.

3º.- No procede hacer expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación del recurso de apelación formulado por la representación de Doña Amalia , y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

4º.- Se imponen a la parte impugnante, Promociones Residencial Volcán de Timanfaya S.L., las costas causadas en esta segunda instancia por la sustanciación de la impugnación de la sentencia formulada por dicha parte.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.