Sentencia CIVIL Nº 143/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 82/2018 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 143/2020

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a diez de febrero de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 82/2018, los autos de Procedimiento Ordinario 502/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, entre partes, de una, como parte apelante Angelica y Doroteo, representada por la Procuradora Dª IRENE MARIA GONZALEZ GUTIERREZ y dirigida por el Letrado D. JAIME DE CASTRO GARCIA y de otra, como parte apelada BANCO DE SABADELL SA, representada por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR GAZQUEZ ALCOBA y dirigido por el Letrado D. JOSE MARIA JIMENEZ PORTERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 20 de octubre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Sra. González Gutiérrez en representación de Doña Angelica y Doroteo,contra BANCO SABADELL, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gázquez Alcoba, condeno a la segunda a abonar a los primeros la suma total deTREINTA Y DOS MIL CIEN EUROS (32.100 euros), junto con el abono de intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, el 13 de mayo de 2016, hasta el completo pago.

Se imponen las costas a BANCO SABADELL, S.A.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Angelica y Doroteo interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de los artºs 1, 2 y 3 de la Ley 57/68 y de la doctrina jurisprudencial sobre el 'dies a quo' del devengo de los intereses objeto de la condena. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones .

La entidad Banco Sabadell S.A se opuso al recurso interpuesto e interesó la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la parte recurrente contra Banco Sabadell S.A, en ejercicio de la responsabilidad legal derivada del artº 1.2 de la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, por importe de 32.000€.

Se refería la reclamación a la devolución de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, respecto a la promoción 'Casa Playa', situada en el término municipal de Berja, promovida por la entidad mercantil Building Techno- Casas S.L.

En este caso el banco, a pesar de ser receptor de los pagos a cuenta de la promoción, nunca exigió a la promotora la entrega del aval o seguro correspondiente por las cantidades anticipadas al vendedor. Por lo que la entidad financiera deberá afrontarla devolución de las cantidades efectivamente ingresadas por los compradores, sin perjuicio de su repetición contra la entidad promotora.

Las cantidades se entregaron a través de un intermediario en una cuenta especial de la demandada en la extinta oficina 0556 de la denominada Caja de Ahorros del Mediterráneo, hoy Banco Sabadell S.A, en la Avenida del Reino de España, esquina con calle Austria de esta ciudad.

La vivienda no se terminó en la fecha pactada entre las partes, por lo que se instó la resolución del contrato por vía judicial. El contrato se había concertado el 13 de noviembre de 2006, por importe de 150.000€ más IVA, dando lugar al Procedimiento Ordinario 1254/2011, que se tramitó en el Juzgado Mixto nº 5 de Roquetas de Mar, y concluyó por sentencia que acordó la resolución del contrato de compraventa y la condena a la demandada al pago de 32.100€ y a los intereses legales desde la interposición de la demanda. La constructora no abonó cantidad alguna. Al no contar la compradora con el aval individual dado por la promotora, entra en juego la responsabilidad de la entidad bancaria.

De otro lado, conforme al artº 7 de la citada norma, los derechos de los compradores son irrenunciables, por lo que los pactos entre el banco y promotor para limitar su responsabilidad, no pueden ser opuestos a los derechos de los compradores previstos en la Ley.

Se practicó un requerimiento extrajudicial que no fue atendido por la demandada. Concluía solicitando la condena al pago de la cantidad de 32.100€ má los intereses legales desde la entrega de las cantidades anticipadas.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada que formuló escrito de contestación, alegando su disconformidad con los hechos de la demanda y en primer término la prescripción de la acción, siendo aplicable el plazo de cinco años.

En cuanto al fondo indicó que era ajena al contrato de compraventa formalizado, y la actora no acreditaba la cantidad entregada, ya que no se concretaba la cuenta a la que debía abonarse. Además las cantidades que ahora reclaman los actores no las abonaron ellos sino un tercero ajeno a la relación comercial y mediante la compensación de un cheque de una fecha distinta a la firma del contrato en la oficina nº 2090 0556.

De otro lado la responsabilidad que establece la Ley 57/68 lo es en la relación del comprador y el promotor, y entre aquel y la entidad bancaria. La obligación de la entidad no se extiende automáticamente a los compradores. La obligación del banco es la de emitir los avales que la promotora le solicitara respecto a los compradores. En este caso los actores no disponen del aval individual, no encontrándose garantizada la cantidad supuestamente entregada. De otro lado, la Ley no establece la obligación de que la entidad bancaria controle que la póliza fue operativa y que la promotora hiciera entrega a los compradores de sus pólizas individuales. Esta es la interpretación realizada por los Tribunales. En este caso la entidad bancaria no prestó el aval, ni estableció contrato de garantía a favor de los actores, por lo que estos carecen de título para reclamar. De otro lado habían dejado transcurrir más de diez años desde que suscribieron el contrato con la promotora y desde la sentencia anterior, ocho meses más.

En cuanto a los intereses deben computarse, en caso de condena, desde la interpelación extrajudicial o desde la interposición de la demanda. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, dónde fijaron los hechos controvertidos y solicitaron el recibimiento a prueba. En la vista oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y finalmente el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda interpuesta. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia ha estimado la pretensión deducida en la demanda, salvo en cuanto al cómputo de los intereses. A este aspecto se refiere el recurso que nos ocupa, en relación con la Ley 57/68 y la jurisprudencia que la interpreta.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'La Ley 57/1968 obliga al promotor de viviendas en construcción a garantizar la devolución de las cantidades que entreguen los compradores a cuenta del precio mediante aval o seguro. La sentencia recurrida le atribuye carácter accesorio, pero ya en la fecha en que se dictó existía una jurisprudencia reiterada que la 9 JURISPRUDENCIA consideraba obligación de carácter esencial 'mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio ( SSTS de 25 de octubre de 2011, rec. 588/2008, 10 de diciembre de 2012, rec. 1044/2010, 11 de abril de 2013, rec. 1637/2010, y 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012)' (sentencia de pleno 778/2014, de 20 de enero de 2015, citada en el recurso). Por lo que respecta a la ausencia de aval individual, desde la sentencia del pleno de esta sala 322/2015, de 23 de septiembre (también citada en el recurso), es jurisprudencia reiterada que los compradores tienen derecho a reclamar de la aseguradora o avalista la devolución de los anticipos con base en un aval o seguro colectivo aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado. Según dicha sentencia: 'i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva' La interpretación de la sentencia 322/2015 de que no debe caer sobre el comprador la negligencia del promotor que no requiere los certificados individuales es la que mejor responde a la finalidad tuitiva de la regulación de las garantías por cantidades anticipadas en la construcción, y ha sido reiterada, entre otras, por las sentencias 272/2016, de 22 de abril, 626/2016, de 24 de octubre, 739/2016, de 21 de diciembre, de pleno, 420/2017, de 4 de julio, y 502/2017, de 14 de septiembre, también de pleno. Como declara esta última: 'Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno, 272/2016, de 22 de abril, 626/2016, de 24 de octubre, y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre'. ( S.T.S de 8 de enero de 2020 ROJ 8/2020).

De otro lado, (..)'- Sobre la cuestión planteada recurso la sentencia 298/2019, de 28 de mayo, declara: 'Si existe garantía (aval o seguro), esta sala viene reiterando que los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor [...]. 'Por tanto, cuando existe garantía la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª, sino la derivada de dicha garantía. '3.ª) En relación con la garantía de los anticipos la jurisprudencia ha declarado, en lo que aquí interesa: '[...] b) Que la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, 780/2014, de 30 de abril de 2015, 226/2016, de 8 de abril, y 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio). Sobre este punto la citada sentencia 420/2017, con apoyo en la sentencia 436/2016, de 29 de junio, destaca que 'la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta del precio en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos', argumento coherente a su vez con la Orden de 29 de noviembre de 1968 que, en relación con la garantía en forma de seguro de caución, imponía a las entidades aseguradoras el previo conocimiento de los contratos cuyos anticipos garantizasen. 'c) Que la entidad de crédito avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas responde, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuera de otra entidad bancaria diferente ( sentencia 142/2016, de 9 de marzo, citada por la 436/2016, de 29 de junio)'. En aplicación de tal doctrina esta misma sentencia 298/2019, casando la sentencia recurrida, condenó al banco avalista porque su aval 'no podía limitar su efectividad, por impedirlo la Ley 57/1968 según su interpretación jurisprudencial, ni en la cantidad ni en el tiempo del comienzo de su vigencia ni, en fin, por razón de la cuenta en la que se ingresaron los anticipos'. ( S.T.S 10 de diciembre de 2019 ROJ 3761/2019).

Pues bien la cuestión de fondo se resolvió en la instancia con la condena a la entidad demandada al pago de las cantidades abonadas a cuenta por los actores, en aplicación de la Ley 57/68, y la jurisprudencia que la interpreta.

Como queda dicho resta por resolver el cómputo de los intereses, que según la sentencia de instancia se hará desde la fecha de la interpelación judicial.

Discrepamos de esta decisión, conforme a la doctrina jurisprudencial más reciente sobre esta materia.

(..)'- Las razones alegadas como fundamento del recurso de casación deben ser estimadas porque ya la sentencia de esta sala 733/2015, de 21 de diciembre , que fijó doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , casó la sentencia recurrida, que había absuelto totalmente a la entidad de crédito codemandada, y confirmó la sentencia de primera instancia que la había condenado solidariamente con la promotora codemandada a devolver las cantidades anticipadas con sus intereses legales desde cada anticipo. Por su parte la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , adoptó esa misma solución pero ya más explícitamente, al razonar en su fundamento de derecho cuarto: 'Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'' A su vez la sentencia 469/2016, de 12 de julio , siguió el mismo criterio respecto de la gestora de una cooperativa de viviendas. Se trata, en fin, de una solución coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 , y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia del pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11.º, razón 2.ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio , y 636/2017, de 23 de noviembre ; y coherente, también, con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias. OCTAVO.- En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación de los demandantes hoy recurrentes también lo relativo al momento inicial del devengo de los intereses'. ( S.T.S 25 de junio de 2019 ROJ 2171/2019; en el mismo sentido la S.T.S de 20 de noviembre de 2019 ROJ 3761/2019).

A la vista de lo que antecede se estima el recurso en el sentido de que los intereses legales se computarán desde la fecha en que se hizo la entrega de las cantidades anticipadas.

TERCERO.-No se hará mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de Roquetas de Mar en el Procedimiento Ordinario nº 502/2016, revocamos la resolución en el sentido de que los intereses se computarán desde que se hizo la entrega de las cantidades anticipadas. Se confirma en lo restante, sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo,no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.