Sentencia CIVIL Nº 143/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 77/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00143/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

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N.I.G.06044 41 1 2019 0000381

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000077 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DON BENITO

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000142 /2019

Recurrente: Luis María,

Procurador: MARIA FELICIA GARCIA DE PAREDES SERVAN,

Abogado: BLANCA MARIA DEL MOLINO GUTIERREZ

Recurrido: Valentina,

Procurador: LUISA FERNANDA MERCHAN CERRATO,

Abogado: MARIA MERCEDES BELTRAN BENITEZ,

SENTENCIA Núm. 143/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Civil núm. 77/2020

Modificación de Medidas de Divorcio núm. 142/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito

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En la ciudad de Mérida a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas de Divorcio número 142/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 77/2020, en el que aparecen, como parte apelante DON Luis María, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Felicia García de Paredes Serván y asistido por la letrada doña Blanca María del Molino Gutiérrez y como parte apelada, DOÑA Valentina, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Luisa Fernández Merchán Cerrato y defendida por la letrada doña María Mercedes Beltrán Benítez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito en los autos de modificación de medidas de divorcio núm. 142/2019 se dictó sentencia el día diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. GARCÍA DE PAREDES SERVÁN, en nombre y representación de DON Luis María, frente a DOÑA Valentina, y, en consecuencia, modifico la Sentencia núm. 12/2015, de 13 de febrero , en el sentido de atribuir a la demandada el uso de la vivienda familiar sita en la PLAZA000, nº NUM000, NUM001 de la localidad de Don Benito hasta que recaiga resolución firme que ponga fin al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, manteniéndose en todo lo demás las medidas en aquella acordadas.

Sin especial imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Luis María.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia.

QUINTO.-Habiendo propuesto prueba documental la parte recurrente en esta segunda instancia, por auto de seis de abril se admitió en parte dicha prueba acordando el libramiento de los oficios interesados.

SEXTO.-Practicada la prueba, y oías las partes sobre su contenido, por providencia de nueve de julio pasado se acordó señalar para deliberación y fallo para el día nueve de septiembre pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por sentencia de 13 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito se acordó el divorcio entre el ahora actor, don Luis María y la demandada doña Valentina y, en lo que aquí interesa, como medidas definitivas pactadas de mutuo acuerdo que el padre contribuiría a los alimentos de los hijos, Miriam y Casimiro con la cantidad de 350 euros actualizables atribuyendo la vivienda familiar, sita en la PLAZA000 de Don Benito y de su ajuar a la madre y al hijo menor Casimiro, de 14 años entonces.

En la actualidad la edad de los hijos es de 25 años en el caso de Miriam y 20 años en el caso de Casimiro.

En su petición, don Luis María interesa con carácter principal la supresión de las pensiones de alimentos y extinguida la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. Con carácter subsidiario interesa que la pensión de alimentos de Miriam se fije en la cantidad de 75 euros mensuales limitándose a un año el periodo de percepción de dichos alimentos y en el caso de Casimiro, igualmente fijando la pensión en 75 euros mensuales hasta que cumpla como límite máximo la edad de 25 años.

En el caso de la vivienda y ajuar familiares se solicita con carácter subsidiario la fijación de un límite temporal en cuanto al uso, concretamente hasta la finalización de la liquidación de la sociedad conyugal.

La sentencia de instancia desestima la petición en cuanto a los alimentos y estima la petición subsidiaria sobre la vivienda el sentido de atribuir a la demandada el uso de la vivienda familiar sita en la PLAZA000, nº NUM000, NUM001 de la localidad de Don Benito hasta que recaiga resolución firme que ponga fin al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

Disconforme el actor se alza frente a la sentencia interesando se revoque en el particular relativo a los alimentos dictándose otra que acoja en este punto lo solicitado en la demanda inicial.

La demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-Recurso de apelación.

Se alega error en la valoración de la prueba practicada en la vista oral y error en la interpretación de los artículos 91, 93 y 146 y siguientes en relación con el artículo 142 del Código Civil. Hace referencia a que desempeña un trabajo a tiempo parcial por el que percibe la cantidad de 700 euro mensuales, cuando al fijarse los alimentos percibía la cantidad de 1.100 euros, los numerosos gastos que tiene al vivir en una vivienda arrendada. En relación con la hija Miriam, señala que está próxima a cumplir 25 años y que sólo le falta el trabajo fin de grado para terminar sus estudios, habiendo desempeñado trabajos desde el año 2015 hasta la actualidad, percibiendo desde septiembre de 2019 el subsidio de desempleo. En relación con Casimiro, admite que estudia una carrera universitaria fuera de la localidad de su domicilio, concretamente en Badajoz y que se alojaría en un Residencia Universitaria gratuita. Ha trabajado desde que es mayor de edad en las campañas de verano de 2018 y 2019 y ha disfrutado de una beca por importe de 4.786,06 euros y ha percibido ingresos de la Federación Extremeña de Natación en 2018 por importe de 7.188,31 euros y de 221 euros en el año 2019 hasta el mes de junio. El hijo lleva un alto nivel de vida según el recurrente. Considera también relevante destacar la falta de relación entre los hijos y su padre.

La demandada se ha opuesto al recurso indicando que los ingresos por trabajo de su ex marido son similares a los que tenía cuando se produjo el divorcio. Los gastos de una vivienda de alquiler ya existían cuando se acordó el divorcio en el que de mutuo acuerdo se decidió otorgar la vivienda familiar al hijo menor y a la madre. En el 30 de abril de 2016 le fue desestimada una demanda de modificación de medidas. El actor oculta que contrajo nuevo matrimonio y que la actual esposa aporta 3 hijos a dicho matrimonio, percibiendo la actual esposa una pensión de alimentos de 900 euros. Respecto a Miriam no goza de ninguna beca y ha prestado servicios durante el verano para pagarse los estudios. Casimiro estudia segundo curso de ingeniería mecánica, habiendo obtenido beca el primer curso, no así el segundo. Ha trabajado en la campaña del tomate en los veranos de 2018 y 2019.

Con posterioridad el recurrente ha presentado un escrito alegando como hecho nuevo que ha sido sometido a un ERTE, por lo que sus ingresos se han visto mermados.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El recurso se estima en parte.

Como hemos tenido oportunidad de decir reiteradamente en este Tribunal (v. gr sentencias de 11 de junio de 2015, recurso núm. 182/2015; 14 de marzo de 2017, recurso 35/2017; 30 de junio de 2017, recurso 180/2017; 20 de marzo de 2018, recurso 61/2018 o 25 de junio de 2019, recurso 97/2019), en el caso de modificación de medidas debemos estar a los señalado en el Código Civil en sus artículos 90.3 que señala que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges...'y 91, in fine, 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dichos preceptos contemplan la posible modificación de los efectos complementarios sancionados, mediante sentencia firme, en un anterior procedimiento matrimonial, si bien bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal, que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando, por ello, desfasada y provocando su incólume mantenimiento, bajo las nuevas circunstancias, una grave e injusta lesión en los intereses legítimos de uno u otro cónyuge, o en los de los hijos que de ellos dependan.

Por alteración o variación sustancial de las circunstancias ha de entenderse en el sentido que acontezcan hechos o circunstancias que impliquen la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas o que no pudieran ser tenidas en consideración al tiempo de dictarse la oportuna sentencia, debiendo tratarse de alteraciones que incidan de una manera esencial y básica en las condiciones que en su día se tuvieron en cuenta con exclusión de aquellas variaciones que puedan considerarse ordinarias y habituales en la vida familiar con relación a la situación fáctica anterior.

Es doctrina aceptada comúnmente por las Audiencias Provinciales que para el éxito de la pretensión de modificación de las medidas acordadas en procesos de separación o divorcio son precisos los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural; d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así. En esencia no es más que un reflejo de la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus' o, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1997 y 24 de noviembre de 2011 ha de tratarse de circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó la primera sentencia (en este sentido, sentencias de las Audiencias Provinciales de La Coruña -sección 6ª- de 12 de marzo de 2009, Zaragoza -sección 2ª- de 15 de mayo de 2012, Barcelona -sección 18ª- de 11 de junio de 2012, Pontevedra -sección 6ª- de 20 de julio de 2012, Madrid -secciones 22 y 24, respectivamente- 17 de julio de 2012 y de 11 de mayo de 2011 y Cáceres de 29 de Abril de 2.004, 26 de septiembre de 2012, 20 de noviembre de 2013 y 23 de mayo de 2014).

En la doctrina más reciente del Tribunal Supremo se desprende de sus pronunciamientos que cualquier modificación de las medidas acordadas en su día en los procesos de familia tiene que haber una alteración sustancial de lo resuelto en su momento ( sentencias del Alto Tribunal de 16 de marzo de 2016, recurso 590/2015; 3 de febrero de 2016, recurso 1702/2015; 30 de octubre de 20155.- STS Sala 1ª de 30 octubre, recurso 2267/2013 y dos de junio de 2015, recurso 2408/2014).

Por otro lado, el artículo 143 del Código Civil reza ' Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: ......2. ° Los ascendientes y descendientes......'.

Por otro lado, el artículo 152 del Código Civil establece, ' Cesará también la obligación de dar alimentos: ... 3. º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia...'

En el caso de hijos mayores de edad, no rige el principio de 'favor filii'. Ya nos lo dice el Tribunal Supremo. La sentencia del Alto Tribunal de 21 de septiembre de 2016, núm. 558/2016, rec. 3153/2015 señala que 'e l derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidady no meramente asimiladas a las de los hijos menores'.

El Alto Tribunal en su reciente sentencia de fecha 6 de noviembre de 2019, recurso núm. 1429/2019, en un supuesto de una demanda de modificación de medidas instada por el padre en la que se solicitaba la extinción o, subsidiariamente, la reducción de la pensión de alimentos de sus dos hijas, mayores de edad, señala como doctrina jurisprudencial que ' No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades.

Por ello la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre , afirma que 'la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos'.

No se aprecia un cambio sustancial en las circunstancias económicas del progenitor masculino. En el proceso de divorcio consta que los ingresos de don Luis María eran de unos 1.100 euros mensuales. Con la presentación de la demanda se alegó que se encontraba en paro, habiendo obtenido un empleo posteriormente e invocando de nuevo un cambio económico al haber sido objeto de un ERTE fruto de la pandemia que sufrimos. Existe sin duda un cambio en sus circunstancias laborales, pero vistas las nóminas aportadas, el cambio no es sustancial o esencial y, lo que es más importante, no tiene vocación de permanencia, ya que está ligado a unas circunstancias epidemiológicas en España muy concretas.

En cuando a la situación de los hijos ya mayores debemos distinguir entre Miriam y Casimiro. La primera tiene 25 años y ha terminado sus estudios. El segundo 20 años y se encuentra estudiando ingeniería mecánica en Badajoz con todo lo que ello supone, lejos del domicilio familiar, aunque la residencia universitaria no tenga coste alguno y goce de beca para la matrícula -que podría bien considerarse gasto extraordinario-

En la prueba practicada en esta segunda instancia consta que los dos hijos ya mayores han trabajado en las campañas de verano para la empresa ALSAT en los ejercicios 2018 y 2019 en el caso de Casimiro durante mes y medio cada año y 2017, 2018 y 2019 en el caso de Miriam en torno también al mes y medio por año, con el percibo el año 2019 de unos 3.000 euros en ambos casos. A junio de 2020 no habían sido contratados para esta campaña. Miriam ha trabajado también durante casi mes y medio para FRUTÍCOLA SAJONIA en el año 2019 con unos ingresos brutos de 1.774,48 euros y en mayo de 2020 ha causado alta en otra empresa de dicho grupo. E, igualmente, consta en la prueba articulada en la instancia que trabajó en los ejercicios 2015 y 2016. En octubre de 2019, el INSS certifica para Miriam 258 días de cotización.

Por ello, podemos concluir que la hija Miriam ha terminado sus estudios y está ya muy integrada en el mundo laboral percibiendo el subsidio de desempleo cuando ha dejado de trabajar y habiendo obtenido un nuevo empleo en mayo de este año.

Casimiro no ha terminado sus estudios y su trabajo se ha limitado a dos campañas de verano en la recogida de la fruta. Sigue dependiendo económicamente de su madre, con la que convive cuando no se encuentra en la Residencia Universitaria, por lo que sigue precisando los alimentos para su subsistencia.

Respecto a las malas relaciones entre el padre y los hijos, coincidimos con la sentencia de instancia las alegaciones y las pruebas articuladas por la parte actora no acreditan que dicha circunstancia sea imputable a los hijos y que sea merecedora del supuesto de extinción previsto en el 152, 4º del Código Civil.

Por todo ello, es procedente estimar el recurso en el particular relativo a la hija Miriam acordando la extinción de la pensión de alimentos.

CUARTO.- Costas.

Por la estimación parcial del recurso, con arreglo al artículo 398 de la Ley Procesal Civil, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Luis María, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Felicia García de Paredes Serván y en el que ha sido parte apelada, DOÑA Valentina, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Luisa Fernández Merchán Cerrato, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito en los autos de modificación de medidas de divorcio núm. 142/2019 el día diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve, sentencia que REVOCAMOS PARCIALMENTEen el sentido de suprimir la pensión de alimentos de doña Miriam, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia.

Sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-