Sentencia CIVIL Nº 143/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 868/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 868 de 2018 Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castelló Juicio Ordinario número 769 de 2017

SENTENCIA NÚM. 143 de 2020

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrada:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ

En la Ciudad de Castelló, a trece de marzo de dos mil veinte.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día once de junio de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 769 de 2017.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Doña Zulima, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Sonia López Roch y defendido/a por el/a

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Letrado/a D/ª. María Pilar Martí Lapiedra, y como apelados, Bankia SA, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Julia domingo Hernanz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Daniel Saez Castro y Bankia Mapfre Vida, S.A. (antes Mapfre Caja Madrid Vida Sdad. Anónima de Seguros y Reaseguros), representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Begoña Camps Saez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan Antonio Gómez Subiela.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Marco Cos.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por la procuradora Dª. Sonia López Roch, en nombre y representación de Zulima, contra BANKIA, SA. y MAFPRE CAJA MADRID-VIDA DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la parte demandada

de las pretensiones contra ella ejercitadas.

Con expresa imposición de costas procesales a la parte actora.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Zulima, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando íntegramente la demanda, y subsidiariamente, para el supuesto de desestimación de las alegaciones principales del recurso, la no imposición de las costas de la primera instancia la actora, alegación interesada de forma subsidiaria, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC. Por un Otrosí digo solicitaba la admisión de prueba documental.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 14 de septiembre de 2018, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 14 de enero de 2019 se formó el presente

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Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes. Y por Auto de fecha 29 de enero de 2019 se acordó inadmitir la prueba documental aportada por la parte apelante. Por Providencia de fecha 8 de enero de 2020 se señaló para la resolución del recurso de apelación el día 6 de marzo de 2020, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada, A EXCEPCIÓN del Séptimo sobre las costas.

PRIMERO.-Doña Zulima interpuso demanda contra Bankia SA y contra Bankia Mapfre Vida SA (antes Mapfre Caja Madrid Vida Sdad. Anónima de Seguros y Reaseguros). Pedía en la demanda, por este orden y grado de preferencia: en primer lugar, la declaración de nulidad del contrato que decía celebrado entre las partes el día 9 de marzo de 2010 y denominado Seguro Elección Vida Caja Madrid, así como la de todos los documentos suscritos con posterioridad como consecuencia del mismo, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, abonando (aunque en la demanda hablaba de indemnizar las codemandadas) 60.000 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción, así como por los daños y perjuicios económicos causados otros 22.452,17 euros, más 3.000 euros en concepto de daños morales y debiendo la actora devolver las prestaciones periódicas percibidas hasta el final del año 2016, con condena al pago de las costas; con carácter subsidiario pedía que la sentencia declarase la anulabilidad del contrato, con idénticas consecuencias; en defecto de lo anterior, pretendía la condena de las codemandadas al pago de 60.000 euros en concepto de indemnización por incumplimiento contractual, más los intereses legales desde la firma del contrato y, como en las expuestas pretensiones, los intereses de la mora procesal; y en defecto de lo anterior solicitaba la condena al pago de los 60.000 euros como consecuencia del ejercicio de la acción de resarcimiento de los perjuicios ocasionados cono consecuencia de la conducta desleal de las demandada con la demandante consumidora; en todos los casos con imposición de las costas causadas.

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Como muestra la lectura del escrito de demanda, sustentaba todas las peticiones expuestas en el error que había viciado el consentimiento que prestó para la firma del contrato y documentos consecuencia del mismo y que debía dar lugar a la declaración de nulidad solicitada. Y como achacaba la producción del error que sufrió a la deficiente y torticera información que le fue facilitada, entendía que la misma era constitutiva de incumplimiento contractual y también de conductas censuradas por la Ley de Competencia Desleal del contrato y con esta base solicitaba el pago de los citados 60.000 euros en concepto de indemnización.

Se opusieron las entidades bancaria y de seguros demandadas. Bankia SA opuso falta de legitimación activa y pasiva, respectivamente, de la actora y del banco demandado, así como la excepción de caducidad, que también invocó la aseguradora codemandada. En cuanto a los aspectos de fondo de la petición, ambas negaron la afectación por la demandante de error vicio del consentimiento, tanto por lo que respecta a la naturaleza, como a las condiciones de los compromisos asumidos por Doña Zulima.

La juez de instancia ha concluido que el consentimiento de la demandante no estuvo viciado por error y ha desestimado la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas.

Doña Zulima recurre en apelación la sentencia que le ha sido adversa y pide que en esta alzada la revoque este tribunal y estime la demanda o, en defecto de acogimiento de sus principales peticiones, no le imponga las costas de la instancia.

Bankia SA y Bankia Mapfre Vida SA se oponen al recurso y pide la confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-Consideramos conveniente dejar establecidos en primer lugar los hechos que se han acreditado en el procedimiento, sin perjuicio de los que se indiquen como tales a lo largo del razonamiento. Y, tras la sintética exposición de los motivos en que se basa el recurso, ofreceremos la respuesta del tribunal, comenzando por el análisis de las excepciones que las demandadas reproducen al oponerse al recurso, cuya eventual estimación haría innecesario el examen de las otras cuestiones planteadas.

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A) Hechos acreditados en el procedimiento.Son hechos probados de interés para la resolución del pleito:

1)Doña Zulima, nacida el día NUM000 de 1935 (folio 58), tenía depositados en Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid), actualmente Bankia SA, 60.000 € invertidos en participaciones preferentes y, deseando disponer de dicha cantidad líquida, el día 4 de marzo de 2010 firmó una orden de venta de los indicados valores, que fueron enajenados por el citado importe de 60.000 € (folio 15).

2)Explicó la demandante a la entidad financiera que era su intención prestar dicha cantidad a su hijo, que lo invertiría en el negocio que pensaba emprender.

La citada entidad informó a la demandante que podría serle de interés la suscripción de una póliza de seguro denominada 'seguro elección vida caja Madrid', que le permitiría la percepción periódica de una cantidad en concepto de renta, el rescate del capital en los términos que luego se dirá y garantizar las obligaciones dimanantes del préstamo que por

60.000 € podría dicha entidad conceder a su hijo.

3)Doña Zulima suscribió el día 9 de marzo de 2010 el denominado 'seguro elección vida caja Madrid', siendo la entidad aseguradora Mapfre Caja Madrid Vida Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros.

La demandante entregó los 60.000 euros como prima única.

Con arreglo a los términos de las condiciones particulares de la póliza, la citada demandante era tomadora y asegurada.

En dichas condiciones particulares el citado seguro aparece con la denominación de 'renta vitalicia garantizada', consistente en la percepción por la asegurada, como renta garantizada, de 547,55 € trimestralmente a partir del 9 de marzo de 2010 y hasta el 31 de marzo de 2015 y de una renta trimestral de 497,25 € desde el 1 de abril de 2015, con carácter vitalicio.

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En las mismas condiciones particulares y bajo el epígrafe 'Garantía de fallecimiento' se decía que 'en caso de fallecimiento del asegurado, los beneficiarios designados percibirán un capital cuyo importe coincidirá con el 75% de la prima pagada. En todo caso, durante la primera anualidad del seguro, el capital de fallecimiento será el 100% de la prima única'. En el mismo apartado se indica que a partir del 1 de abril de 2011 el capital cuyo importe podría percibir dicho el beneficiario sería 45.000 €.

Folio 16 y siguientes de la póliza, en el primero de ellos las condiciones particulares.

4)El día 18 de marzo de 2010 Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Caja Madrid, como prestamista y como prestatario don Rosendo, hijo de la demandante, otorgaron una póliza de préstamo por importe de 60.000 €.

Firmó también dicha póliza como fiadora solidaria doña Zulima. Folios 30 y siguientes.

5)El día 20 de mayo de 2010 la demandante suscribió la 'cláusula de pignoración' del folio 29 del procedimiento en garantía del cumplimiento de la operación de préstamo mencionada.

En este documento de pignoración se designaba como beneficiario de las prestaciones constituidas en la póliza de Seguro Elección Vida Caja Madrid, en primer lugar y por el saldo pendiente de cancelación en la operación garantizada, a la entidad crediticia hasta el límite de la suma asegurada y, en segundo lugar y por el exceso los beneficiarios designados en la póliza.

6)La operación de préstamo antes mencionada fue cancelada y el día 3 de febrero de 2012 se otorgó otra operación de préstamo por importe de 53.700 € destinados a 'desfases de liquidez' siendo la prestamista Bankia S.A. (sucesora de Caja Madrid), prestatario don Rosendo y fiadora solidaria doña Zulima (folios 42 y siguientes).

7)Los resultados de la empresa abordada por el hijo de doña Zulima no fueron los esperados, por lo que no pudo afrontar la amortización del préstamo y la entidad financiera

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hizo uso de la prenda constituida en garantía del cumplimiento de las mismas y solicitó el día 14 de febrero de 2017 el rescate de la póliza en los términos previstos en la cláusula de pignoración y en la póliza.

Con arreglo a ello, quedaba un líquido apercibir por la entidad financiera de 45.000€ y un importe bruto adicional de 8.066,58 € a percibir por doña Zulima.

8)Doña Zulima ha venido percibiendo la rentas convenidas en la póliza con carácter trimestral desde la fecha de efectos de la misma hasta el 31 de diciembre de 2016.

9)La Resolución de la Dirección General de Diversidad Funcional de la Generalidad Valenciana de 30 de junio de 2017 reconoció a la demandante un grado de discapacidad del 85%. En dicha resolución se menciona como disfunción reconocida expresamente la movilidad reducida, con 7 puntos, y se declara que no procede la necesidad del concurso de 3ª persona, ni la afectación visual (folio 57).

B) Recurso de apelación.La primera de las alegaciones del recurso denuncia inaplicación de lo dispuesto en los artículos 5.1. a y b y 5.2 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que sanciona con la nulidad del contrato las operaciones realizadas por entidades aseguradoras que carezcan de base técnica actuarial y, según dice la parte apelante, con la nulidad de pleno derecho el ejercicio por las entidades aseguradoras de cualquier otra actividad comercial y la prestación de garantías distintas de las propias de la actividad aseguradora.

El motivo segundo (alegación Segunda) insiste en la procedencia del acogimiento de las acciones ejercitadas, en todo caso por la concurrencia de un error en la demandante, que califica de esencial y excusable. Aduce asimismo que es irrelevante el hecho de la percepción conforme por la demandante de las prestaciones periódicamente abonadas por la entidad aseguradora codemandada e incide en sus características personales y vulnerabilidad.

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En la misma alegación Segunda aduce que ha habido incumplimiento contractual, que residencia en que se dejaran de abonar las rentas trimestrales (las denomina 'primas' la parte apelante) sin previa comunicación y aduce que se ha ido amortizando parte del préstamo.

Reitera el reproche de conducta desleal de las codemandadas con la demandante consumidora que, según dice, reside en que no se facilitó 'la información necesaria para que pudiera adoptar la decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa' por 'poco clara, ininteligible y ambigua', pues no se le dijo que depositaba 60.000 euros el 9 de marzo de 2010 y que el 1 de abril de 2011 ya solo podría recuperar 45.000 euros y cita el art. 7 de la Ley de Competencia Desleal como supuesto de aplicación.

Concluye que el resultado de la operación ha sido nefasto para ella y que, bien explicada, nunca hubiera merecido su consentimiento negocial.

En la Tercera y última alegación aduce infracción del artículo 394 de la LEC y sostiene que no debieron serle impuestas las costas, dada la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho.

C) Respuesta del tribunal.Procedemos a exponer nuestro criterio, comenzando por el examen de las objeciones de las demandadas reproducidas en los escritos de impugnación del recurso y cuyo eventual acogimiento haría superfluo el examen de los motivos del recurso.

1. Legitimación activa. Niega Bankia SA que la ostente frente a esta entidad la demandante, que dirige su acción sobre la base del contrato que otorgó con la entidad aseguradora demandada. Aduce para ello que dicho contrato de seguro no le afecta como entidad bancaria y no de seguros que es.

Partimos de que la legitimación activa que se niega no es la meramente procesal y afectante a la capacidad para comparecer en juicio, sino a la material o ad causam, atinente a la pretensión u objeto litigioso.

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El artículo 10 de la vigente LEC dice que ' serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso' y que únicamente 'se exceptúan los caso en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'. Se elevó a rango normativo la que era una clara jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la STS de 18 de septiembre de 2009 (RJ 2009,4590), recordando la doctrina contenida en las SSTS de 28 febrero 2002 (RJ 20023513) y otras anteriores ( SSTS de 31 marzo 1997 -RJ 19972481- y 28 diciembre 2001 -RJ 20022874-), decía:

'la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige 'una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido', siendo en puridad una cuestión preliminar al fondo del asunto, aunque íntimamente ligada con él, que por su propia naturaleza puede y debe ser examinada de oficio por el tribunal ( sentencias de 10 octubre 2002 ( RJ 20029977) , 20 julio 2004 ( RJ 20044872 ) y 27 junio 2007 ( RJ 20073551) , entre otras) ya que los derechos subjetivos no existen en abstracto sino en cuanto pertenecientes a determinado sujeto y es precisamente dicho sujeto titular el único que puede exigir su efectividad mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal, careciendo de relevancia que tal actuación del derecho pueda ser pretendida por quien en realidad, por su propia condición o relación indirecta con tal derecho, según sus propias afirmaciones contenidas en la demanda, carece de la necesaria relación directa justificadora del ejercicio de la acción'.

No tiene razón esta demandada excepcionante. Aunque la demandante firmara la póliza cuya nulidad pretende con la aseguradora codemandada, también tuvo relación con la entidad bancaria que, como resulta de la prueba, fue quien le informó acerca de las características del seguro de renta y en que medida podría interesarle su suscripción. A ello, que es innegable, se añade que el empleado de la entidad que declaró en el juicio afirmó que en la negociación de dicha operación actuó el banco como operador de banca seguros ( arts. 25 y siguiente Ley 26/2006 de Mediación en Seguros Privados), por lo que no debería aducir ahora que es totalmente ajeno a dicha contratación.

2. Legitimación pasiva. También le falta razón a Bankia SA cuando alega que, por

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la misma falta de intervención en el contrato de seguro, ninguna reclamación puede esgrimirse frente al mismo.

Por varios motivos debemos desestimar esta excepción.

En primer lugar, porque en la demanda se pide, no solo la declaración de nulidad del contrato concertado con la aseguradora codemandada, sino también la de todos los documentos dimanantes del mismo. Uno de estos documentos podría ser la cláusula de pignoración de la póliza en garantía del cumplimiento de las obligaciones dimanantes del préstamo concedido por la entidad bancaria excepcionante al hijo de aquella. Y no ofrece ninguna duda de que la anulación de la póliza afectaría directamente al banco.

Por otra parte, puesto que fue la entidad financiera quien informó de las características de la póliza que se pretende anular, es evidente que también frente a la misma puede reclamarse por la deficiente o equívoca información que, según el reproche de la demanda, fue facilitada a la demandante.

Finalmente porque, puesto que actuó -como es obvio y ha reconocido su empleado- como operador de banca seguros, que es un tipo de mediador reconocido en la entonces vigente Ley de Mediación de Seguros Privados ya citada, es obvio que como tal le es exigible la correspondiente responsabilidad, a la que se refiere el art. 25 de la Ley 26/2006, por remisión a la que incumbe a los agentes, lo que decimos a los solos efectos de dar respuesta a la excepción y sin perjuicio de la respuesta a dar a la reclamación planteada.

3. Sobre la caducidad. Alegada por ambas codemandadas, la respuesta del tribunal es negativa.

Dispone el párrafo cuarto del art. 1301 CC invocado por las demandadas que el tiempo de cuatro años para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. No obstante, fijan como fecha de inicio del cómputo el de firma del contrato en el mes de marzo de 2010, que fue la fecha de perfección ( art. 1261 CC), pero no pudo ser la de consumación. Mientras la perfección tiene lugar por el concurso de voluntades de las partes, la consumación se produce por el agotamiento o cumplimiento de las prestaciones, distinción esta tan clara que debería alejar el riesgo de confusión.

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Partiendo de ello, es obvio que el contrato de seguro de renta vitalicia no se consumó al perfeccionarse, sino cuando la aseguradora dejó de abonar las rentas periódicas, lo que tuvo lugar al terminar el año 2016, y cuando posteriormente interesó en el mes de febrero de 2017 el rescate de la póliza para realizar la prenda constituida en su día y, finalmente, cuando la tomadora y asegurada recibió los 8.066,58 euros que le correspondieron en la liquidación de la póliza.

Y como la consumación que constituye el día inicial del plazo no tuvo lugar antes del mes de febrero de 2017, es obvio que no estaba caducada la acción cuando la demanda se presentó el 24 de julio de 2017.

Aunque no sea necesario, dada la claridad de los términos del precepto, cabe citar la doctrina contenida al respecto y en relación con un contrato de swap, en la STS núm. 89 de 19 de febrero de 2018.

4. Sobre la confirmación del contrato. Alega la aseguradora que no puede acogerse la pretensión, por cuanto la percepción por la demandante de las rentas periódicas durante varios años, pagadas por aquella en cumplimiento del contrato, implica la confirmación del mismo.

El alegato de que la percepción de cantidades en virtud de lo previsto en un contrato constituye ratificación o confirmación del mismo que impide el triunfo de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento tampoco debe ser acogido, pues existe doctrina jurisprudencial que da lugar a su rechazo.

Sobre la confirmación del contrato dice la STS de 12 de enero de 2015:

'La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el

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momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante (...) de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

Como en el mismo sentido dice la STS de 4 de diciembre de 2015, ' Esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato'.

No hay confirmación del contrato por la recepción sin protesta de rendimientos o, en el presente caso, por la percepción periódica de las rentas pactadas (en este sentido, Scia de esta Sala núm. 227 de 30 de mayo de 2016).

5. Naturaleza del contrato. El contrato que otorgaron la demandante y la aseguradora, mediante el que, a cambio de la entrega de un capital se comprometía la aseguradora al pago de cantidades periódicas durante la vida de la tomadora asegurada, a no ser que se produjera el rescate de la póliza, responde al esquema de los contratos aleatorios regulados en los arts. 1790 y siguientes del Código Civil. Más concretamente, puede calificarse a la luz de dicho Código, como el contrato de renta vitalicia disciplinado en los art. 1802 y ss CC (art. 1802: 'El contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas determinadas por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego con la carga de la pensión').

La calificación del mismo al tiempo de la firma y de conformidad con la vigente legislación es la de un contrato de seguro, con las obligaciones básicas a cargo de las partes ya indicadas. Por una parte, se ajusta a la definición contenida en el art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro y, por otra, viene encuadrado como tal seguro en la legislación de ordenación de seguros; el TR de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados aprobado por el R D Legislativo 6/2004 vigente al tiempo de la firma contempla como uno

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de los tipos de seguro, dentro del ramo de vida, el de renta en el art. 6.2.A.a), que es el litigioso.

No es, desde luego, un producto financiero de riesgo de los que las entidades bancarias han comercializado con menos rigor del necesario. Es un seguro y, como tal, entraña el riesgo propio de los contratos aleatorios, nada más.

6. Alegado incumplimiento de normativa de supervisión de seguros. Cuestión nueva. El recurso de apelación da lugar a que el tribunal de alzada examine el grado de acierto de la resolución apelada, en el marco de los hechos y fundamentos de derecho integrantes de la pretensión o causa de pedir. Así lo establece el art. 456.1 LEC. En la segunda instancia no tienen cabida alegaciones o motivos silenciados en la primera, pues su análisis daría lugar a la infracción del principio procesal de igualdad de partes.

En su demanda, la parte actora anudaba su pretensión anulatoria a la afectación de su consentimiento por error vicio. No mencionaba infracción de la normativa de control de los seguros privados.

En su recurso introduce una alegación novedosa, pues denuncia 'inaplicación de lo dispuesto en el artículo 5.1. a y b y 5.2 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que sanciona con la nulidad del contrato las operaciones realizadas por entidades aseguradoras que carezcan de base técnica actuarial. Asimismo, también sanciona con la nulidad de pleno derecho el ejercicio por las entidades aseguradoras de cualquier otra actividad comercial y la prestación de garantías distintas de las propias de la actividad aseguradora' (sic). Sin perjuicio de la errónea cita de una norma no vigente cuando se firmó el contrato, en que regía el citado TR de 2004, este motivo es novedoso y debe ser por ello desestimado, sin proceder a su examen.

7. Error vicio del consentimiento. Es conocida la doctrina legal sobre el error invalidante del consentimiento, disciplinado en los arts. 1265 y 1266 CC. Como dice la STS de 12 de noviembre de 2010 (RJ 2010/197587) ' para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a

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celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006, se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre,'[...]es preciso, además, que el errorno sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en elCódigo civil,pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'.

En el presente caso no debe apreciarse la existencia de error susceptible de invalidar el consentimiento negocial de la demandante.

Con arreglo a la valoración de la prueba practicada, mostró su interés en recuperar en dinero líquido los 60.000 euros invertidos en participaciones y una vez vendidas estas, depositados en la entidad, para con dicho capital ayudar a que su hijo emprendiera un negocio. La entidad bancaria le ofreció la posibilidad de aplicar el dinero al pago de la prima única de un seguro de renta vitalicia y a la vez pignorar su derecho en éste en garantía del préstamo que el banco concedería a su hijo, por el mismo importe del dinero que ella iba a entregarle.

A diferencia de otros casos, en que el banco aconseja inversiones arriesgadas sin facilitar suficiente información, en el que nos ocupa la demandante podía obtener con la contratación de la renta vitalicia la percepción de unas cantidades periódicas y, en los casos previstos, también el rescate del capital en las cuantías también indicadas en la póliza. El desenlace, ciertamente no favorable a la demandante, no se debió a la naturaleza de la inversión, que no era sino un seguro de la clase ya indicada, sino a que la empresa que su hijo abordó fracasara y no pudiera hacer frente a amortización del préstamo. Pero, como se dijo en el juicio y es obvio, también se hubieran perdido los 60.000 euros si se los hubiera prestado directamente su madre la demandante.

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El examen de la póliza que firmó Doña Zulima y, especialmente, la lectura de las condiciones particulares insertas en la primera página del contrato muestra que en el mismo se indica aquello que en la demanda se dice que sorprendió a la demandante, como la variación en la cuantía de la renta al cabo de un tiempo y la minoración porcentual de la cuantía del capital susceptible de rescate.

No se ocultó información, ni creemos que el banco se aprovechara de la edad avanzada de la clienta, aunque no compartamos la ligera afirmación de la entidad de que fuera inversora avezada por el solo hecho de haber invertido en participaciones preferentes, lo que el banco demandado afirma sin razón. Tampoco incidió en su grado de información al firmar el contrato en el año 2010 que en el año 2016 fuera declarada en situación de minusvalía por déficits afectantes a su movilidad, no a su capacidad de comprensión.

Concluimos, en definitiva, que el consentimiento contractual de la demandante no estuvo viciado de error afectante al consentimiento y con los requisitos exigidos jurisprudencialmente de esencialidad y excusabilidad.

8. Sobre el alegado incumplimiento contractual y conducta desleal. Tampoco pode prosperar este motivo del recurso.

Por una parte, no aprecia este tribunal que Bankia SA incumpliera el contrato que las partes otorgaron, en lo que respecta a la observancia de sus cláusulas y pudiera afectar a la nulidad pretendida.

Por otra, ha quedado dicho, al verificar si concurrió el alegado vicio del consentimiento por deficiente información pre y contractual, que no incumplió el banco sus obligaciones de ilustrar debidamente a la clienta consumidora.

En cuando a la conducta desleal alegada, por inobservancia de la Ley de Competencia Desleal de 1991, invoca la parte sus artículos 19 y 7. El art. 9.1, de remisión, dice que tendrá la consideración de práctica comercial desleales con los consumidores y usuarios, la previstas en el art. 7 de la Ley. Este art. 7 LCD dispone considera en su apartado 1 'desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido

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conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto'; añade en el apartado 2 que para 'la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen'.

La parte apelante silencia toda precisión acerca de qué hechos u omisiones concretos pudieron ser constitutivos de conducta desleal por parte del profesional, por lo que hemos de reconducir su alegato al reproche de información deficiente e inexacta, que dice dio lugar al error negocial en que basa la demanda.

Y como más arriba queda razonada la desestimación de la alegación referida a la concurrencia del error vicio del consentimiento, solo cabe remitirnos a lo ya dicho para rechazar este reproche de conducta desleal.

9. Costas de la instancia.Mejor suerte merece el último de los motivos del recurso, en que se reprocha a la juez de instancia la condena de la actora al pago de las costas de la instancia. Pide la recurrente que, si se rechazan sus principales peticiones, se aprecie la existencia de serias dudas y con esta base se la libere de la carga impuesta.

Con arreglo al artículo 394 LEC, las costas deben imponerse a la parte cuyas peticiones sean desestimadas totalmente, como aquí ha ocurrido. La única excepción a ello se da cuando el tribunal aprecie, debiendo en su caso explicarlo en la resolución, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Ha de tenerse en cuenta a este respecto que las 'serias dudas' de que habla la ley ha de ser, no las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino de dudas graves, importantes y de consideración, tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra 'serio'.

En el presente caso concluimos que se dan dudas de la entidad que la ley exige, proyectadas sobre la prueba del grado de información y conocimiento de la demandante sobre la naturaleza exacta del seguro contratada y compromisos y derechos que el mismo generaba, pues de la verificación de estos extremos fácticos depende la consecuencia jurídica. El tribunal ha solventado las dudas planteadas en la forma que acaba de exponerse,

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pero entiende que las mismas merecen el calificativo que la ley exige para dispensar a la actora de la condena en costas.

Por lo tanto, siendo este un caso en el que está justificada la excepción al principio del vencimiento prevista en la ley, acogemos este motivo del recurso y acordamos la no imposición de las costas de la instancia.

TERCERO.-Puesto que con arreglo a lo que acaba de decirse se revoca el pronunciamiento sobre costas y ello implica la parcial estimación del recurso, no hacemos expresa imposición de las costas de la alzada ( art. 398 LEC) y debe devolverse a la parte apelante la cantidad consignada como depósito para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelaciónformulado por la representación procesal de Doña Zulima contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Castellón en fecha once de junio de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 769 de 2017, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución apelada y no hacemos expresa imposición de las costas de la primera instancia, CONFIRMANDO los restantes pronunciamientos.

No se imponen las costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir.

Contra esta Sentencia, dictada en procedimiento seguido por razón de la materia o de cuantía inferior a 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día

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siguiente a su notificación recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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