Sentencia CIVIL Nº 143/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 198/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.047.00.2-2018/0004158

Recurso de Apelación 198/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 469/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR: D. ESTEBAN MUÑOZ NIETO

APELADO:D. Pedro Antonio y Dña. Sacramento

PROCURADOR D. ANGEL MARIA MORALES MENGIBAR

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil veinte.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 469/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Collado Villalba a instancia de BANCO SANTANDER S.A.,como parte apelante, representado por el Procurador D. ESTEBAN MUÑOZ NIETO contra D. Pedro Antonio y Dña. Sacramentocomo partes apeladas, representados por el Procurador D. ANGEL MARIA MORALES MENGIBAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/02/2019 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Collado Villalba se dictó Sentencia de fecha 06/02/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. ANGEL MARIA MORALES en representación de Sacramento y de Pedro Antonio frente al Banco Popular hoy BANCO SANTANDER y condeno a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 80.032,60 euros, más el interés legal del dinero que se devengue desde la fecha de interposición de la demanda hasta el completo pago conforme se detalla en el Fundamento de Derecho Sexto anterior,y con condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- La presente resolución tiene por finalidad resolver el recurso de apelación presentado por Banco Santander frente sentencia de fecha 6.2.2019, estimatoria de la demanda interpuesta por Don Pedro Antonio y Doña Sacramento frente Banco Santander S.A., basada en el ejercicio del derecho reconocido en la Ley 57/68, es decir por la actuación negligente de la entidad financiera que concedió un préstamo al promotor incumpliendo los deberes de vigilancia que le imponía el artículo 1.2 de la legislación mencionada, al no haber establecido las garantías que exige la ley, viniendo obligado a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la construcción, en base al contrato de compraventa de 2009.

2.- El recurso de apelación, formulado por Banco Santander, se basa en la incorrecta valoración de la prueba que lleva al juzgador a obviar circunstancias que convierten en imposible la estimación; a saber, falta de legitimación pasiva de Banco Santander, por no reunir las condiciones básicas para calificarle de depositaria respecto de los supuestos anticipos a cuenta reclamados por la parte actora; falta de acreditación de que no adquirieron los inmuebles con finalidad especulativa así como la no acreditación de los supuestos pagos a cuenta y la afirmación de que el contrato de compraventa de 2009 no se encontraba resuelto.

SEGUNDO -Aplicabilidad de la Ley 57/ 68

1.- Este Tribunal, coincidiendo con otras resoluciones de esta Audiencia, en concreto Sección 20, de fecha 19 de febrero de 2018...'Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo nº 502 /2017de 14 de septiembre de 2017, establece la siguiente doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968...'; ha venido interpretando el artículo 1-2ª de la Ley 57/1968 que establece esta responsabilidad legal específica ( bajo su responsabilidad ) en el siguiente sentido: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley /57/ 1968 , las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía ,responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por éstos e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad '(sentencias 733/2015, de 21 de diciembre, 142/2016 de 9 de marzo, 174/2016 de 17 de marzo ,y 420/2016 de 24 de junio)

Los razonamientos esenciales para fijar esta doctrina son los siguientes:

a) Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión 'bajo su responsabilidad', cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito.

b) La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, confirmada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus artículos 47(derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada ) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios )- STS ,de Pleno ,de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013)

c) Mas en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de depositarse las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero 2015, también de Pleno, distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el artículo 1 de la Ley 57/1968, entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en la que se ingresan las cantidades anticipadas ,que es la que debe responder frente al comprador .La sentencia de 13 de enero de 2015 ,(recurso nº 2300/2012),declara que el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor . Y la Sentencia igualmente del Pleno del TS de fecha 30 abril de 2015, señala que la entidad bancaria responde frente a los compradores no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, sino también de los ingresos en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad

2.- Todos estos razonamientos suponen la base para concluir con la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que se concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como es el caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir.

En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia -como razonan las sentencias de las Audiencias Provinciales citadas-

TERCERO.-1.- Aplicando lo expuesto al caso planteado, se puede concluir con la desestimación del recurso interpuesto, ya que respecto del primer motivo de apelación referido a que la Entidad Bancaria carece de legitimación pasiva, al no tener la consideración de depositaria e ignorar no solo la entrega de cantidad sino el destino, la decisión debe señalar la carencia de razón por entender, amén de que Banco Santander es sucesor de Banco Popular ,los documentos nº 19 y siguientes acompañados a la demanda vienen a acreditar los ingresos en la sucursal de referencia a favor de la promotora, siendo que el documento nº 21 pone de manifiesto el extracto de movimientos de la cuenta del actor comprobándose, concretamente el cargo del NUM000, y siendo decisivo el documento nº 23 consistente en la certificación emitida por la promotora confirmando que la cantidad entregada por la actora como parte del precio de la vivienda asciende a la cantidad de 96.000€,de los cuales 60.000€ fueron ingresados mediante cheque en la cuenta del Banco Popular nº NUM001, de la que era titular la promotora.

Así, no cabe duda que la legitimación pasiva concurre, por cuanto la demandada debía conocer, por ser la entidad donde se había abierto una cuenta la promotora, que las cantidades que se ingresaban tenían una especial finalidad. Es decir la entidad bancaria supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción teniendo la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el artículo 1-2º de la Ley 57/1968 .

2.- La Sala Primera del Tribunal Supremo -S .4 julio de 2017- ha reiterado que el ingreso en una cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad...siendo que las cantidades objeto de protección por mor de la citada ley, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria ..'

Añadir el pronunciamiento al respecto en sentencias de Audiencia Provincial (142/2016 de 9de marzo. 733/2015 de 21 de diciembre.) que establecen que en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en las cuentas que el promotor tenga abiertas dicha entidad.

CUARTO.-1.- Respecto del motivo de apelación referido a la no procedencia de la aplicación de la legislación especial por cuanto falta la acreditación de que no adquirieron los inmuebles con finalidad especulativa ,debe correr igual suerte desestimatoria ya que no constan acreditadas en autos las titularidades de las otras propiedades que se afirma poseen los actores, siendo procedente añadir que constando las profesiones de los actores, administrativa y director de calidad, no se les puede presumir un ánimo inversor . Destacando que no es obstáculo para aplicar la Ley /68 que no se ocupe con carácter permanente la vivienda de referencia, que por otra parte, no es el caso. El precepto mencionado se refiere a la promoción de viviendas con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

Lo que se prohíbe es el carácter especulativo. Como dice la SAP de Madrid, Civil sección 19, del 17 de enero de 2018 ( Sentencia: 21/2018, Recurso: 700/2017):

'En la STS 706/2011, de 25 de octubre , acogiendo la redacción del artículo 1 de la Ley 57/68 , que se refiere expresamente a viviendas 'destinadas a domicilio o residencia familiar', se expresa que en caso de adquirirse como inversión la norma no es aplicable, porque 'es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final'. En el mismo sentido se manifiesta, entre otras, la SAP Murcia 429/16, de 7 de julio , que acoge la doctrina sentada por la STS de 1-6-2016 , excluyendo del ámbito de protección de la Ley 57/68 a quienes invierten en la compra de vivienda en construcción para revenderla durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo, a favor de comprador diferente, es decir, a los compradores especuladores.

B) La STS 360/2016, de 1 de junio , resuelve la cuestión de una forma definitiva, aludiendo al interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. En su Fundamento de Derecho Tercero explica que 'en la jurisprudencia de esta Sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial ', aludiendo a la vinculación entre dicha Ley y el artículo 47 CE , que reconoce el derecho a una vivienda digna, y el artículo 51.1 CE , que establece la garantía de la defensa de consumidores y usuarios por los poderes públicos; en apoyo de dicha afirmación hace referencia a diversas sentencias, como las números 540/2013, de 13-9 , 322/2015, de 23-9 , y en particular la 142/2016, de 9-3 .

C) La Disposición Adicional 1º LOE impone a promotores y gestores la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas mediante un seguro de forma similar a la que establecía la Ley 57/68, aplicándose a la promoción 'de toda clase de viviendas' ; la STS 360/2016, de 1 de junio que examinamos interpreta que esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, cuanto al régimen de las viviendas, para amparar por tanto las que se realicen en régimen de cooperativa o de comunidad de propietarios, y las que sean protegidas o libres; sin embargo, afirma que dicha expresión; 'no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')' .

Por otro lado la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado que el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor, estando el límite en aquellos supuestos en que se realicen estas actividadescon regularidad, lo que aquí está falto de justificación.

2.- Y, por último, la alegación de no haber estado resuelto el contrato de referencia, decae, igualmente, por falta de consistencia, al constar en el documento nº 27 acompañado a la demanda el burofax con acuse de recibo y certificación de contenido ,comunicando a la promotora ésta circunstancia ,es decir la voluntad de resolver el contrato

QUINTO.-1.- Se considera, hacer una referencia al error en la valoración de la prueba señalado como base de la apelación ,una vez haber plasmado la anterior fundamentación recordando que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así, que en la apelación, el Tribunal' ad quen' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.

2.- La sentencia de esta Sala nº.88-2013,de 22de febrero, afirma que en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo, con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464LEC); y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido, es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº212-2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae' en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones, a saber; la prohibición de la ' reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación .

3.- En el supuesto planteado, la actuación valorativa de la juez de instancia en relación con los postulados legales y jurisprudenciales, se considera totalmente acertada, como se ha expuesto anteriormente.

El recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-Las costas serán impuestas al recurrente conforme articulo 398 LEC

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha seis de febrero de dos mil diecinueve, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado Villalba, debemos confirmarla en todos los extremos.

Con expresa imposición de costas al recurrente

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0198-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.