Sentencia CIVIL Nº 143/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 614/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000143/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D.. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 11 de junio del 2020.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/
as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000614/2019, derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 0000487/2018 - 00 del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN UNICO DE DIRECCION000 ; siendo parte apelante, D Cecilio ,
representado/a por el Procurador D/Dª BENJAMIN MOLINOS LAITA y asistido/a por el Letrado D/Dª DANIEL
LOGROÑO AÑON; parte apelada, Dª Carmela , representado/a por el Procurador D/Dª MARIA DEL MAR
ARNEDO MONCAYO y asistido/a por el Letrado D/Dª DIEGO MUÑOZ FUMANAL. Habiendo sido también parte
el MINISTERIO FISCAL, que se adhirió al recurso, y en cuyos autos en fecha 26-07-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Molinos Laita en nombre y representación de D. Cecilio frente a Dª. Carmela , DECLARO la disolución por Divorcio del matrimonio que contrajeron ambos en DIRECCION000 (Zaragoza) el 26 de noviembre de 2007, con los efectos inherentes a esa declaración, y se mantienen la medidas recogidas en el convenio regulador aprobado por Sentencia de separación de fecha 9 de diciembre de 2016, como medidas que han de regir las relaciones familiares. No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y de adhesión al recurso por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO. - Habiéndose aportado documentos por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 27-11-2019 acordando su unión y no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación.



CUARTO..- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Ignacio Pérez Burred.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que estima la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal del actor y declara resuelto el vínculo matrimonial existente entre los cónyuges, manteniendo íntegramente el régimen de guarda y custodia monoparental en favor de la madre establecido en la sentencia de separación de fecha 9/12/2016, así como el régimen de vistas en favor del padre y el importe de la pensión alimenticia que éste debe abonar por sus dos hijos (250 euros por cada uno), es objeto del presente recurso de apelación por parte del citado demandante en lo tocante exclusivamente al régimen de guarda y custodia, pues considera que debe ser compartida por ambos progenitores, con las consecuencias económicas que ello conlleva; subsidiariamente solicita que, caso de mantenerse la custodia individual, se amplíe el régimen de visitas autorizando la pernocta de los menores los días martes y jueves, días concedidos en la sentencia de separación desde la salida del colegio hasta las 21 horas.

La parte demandada se opone a ambas pretensiones y solicita la íntegra confirmación de la resolución recurrida por entender que no ha existido una variación sustancial de las circunstancias merecedora de la modificación solicitada.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se adhiere al recurso y solicita la revocación de la sentencia y la concesión de la guarda y custodia compartida.



SEGUNDO.- Planteados así los términos del debate, y en torno al tema de modificación de medidas judiciales definitivas adoptadas en anteriores procesos matrimoniales, admitido por el art. 79.5 del CDFA, hay que recordar el criterio que viene manteniendo esta sala al respecto cuando señala que la citada modificación, también prevista en los arts. 90, 91 y 100 del Código Civil, requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las mismas, artº. 217 LEC.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- En el presente caso, la única alteración o modificación sustancial de las circunstancias en la que se basa el actor y recurrente para solicitar el cambio del régimen de gurda y custodia es el de que el horario escolar del centro al que asisten los dos hijos menores de edad, Florian y Fátima , ha variado pues han pasado de tener un horario partido (de 10 a 17 horas, utilizando el servicio de comedor escolar, a uno continuo (de 9 a 14 horas), lo que significa que la imposibilidad horaria que tenía en el momento de la separación, y que fue la que se tuvo en cuenta cuando decidieron, de común acuerdo, que la guarda y custodia de los hijos recayese exclusivamente en la madre, ya no existe en la actualidad, pudiendo compaginar perfectamente su actividad laboral (es profesor interino de formación profesional en un Instituto de DIRECCION000 ) con la atención de sus hijos, cosa que no ocurría anteriormente.

El citado recurrente vive en la localidad de DIRECCION001 , trasladándose diariamente a su trabajo en DIRECCION000 , siendo su horario habitual de 8'30 a 14'30 horas salvo los lunes, cuando comienza a las 9'25 horas, aunque termina también más tarde, a las 16'50 horas, y todo ello según el cuadrante de horarios que el mismo presentó con la demanda. Por su parte la demandada vive en DIRECCION000 y se desplaza diariamente a trabajar a la localidad de DIRECCION002 , donde regenta un establecimiento de farmacia, con horario de 10 a 14 horas y de 16 a 18'15 horas. El tiempo que se tarda desde ambas localidades a DIRECCION000 es similar.



CUARTO. - Ante este estado de cosas, y dado que en el centro escolar al que asisten los menores no hay servicio de madrugadores, el problema de compaginar los horarios del padre de entrada, y sobre todo los de salida pues salvo un día, los miércoles, el resto acaba su actividad a las 14'30 horas mientras que los menores salen a las 14 horas, es el mismo que ya se tuvo en cuenta en el momento de llegar al convenio regulador en la separación. En ese momento, en el que sí que existía servicio de madrugadores, el progenitor ya podía haber solicitado la custodia compartida, pues sus circunstancias personales eran las mismas que las actuales, si bien dada la edad de los hijos y el hecho de dos días a la semana tenían actividades extraescolares que significa que la hora de llegada a DIRECCION001 sería tardía, le hizo aceptar la custodia monoparental, según señala en el interrogatorio. Pues bien, en el momento presente, los hijos también siguen teniendo las actividades extraescolares los lunes y miércoles (inglés), siendo el plan u organización que plantea para poder acomodar su horario a los de dichos menores confuso y un tanto complicado. Además, hay otro dato que no puede perderse de vista, y es que, aunque el recurrente ha obtenido plaza en el presente curso escolar en un Instituto de DIRECCION000 , al igual que los tres años anteriores, ello no da ninguna seguridad de que el próximo curso pueda volver a hacerlo, no pudiendo hacerse depender el régimen de guarda y custodia de los hijos del hecho de que el progenitor obtenga o no plaza en el siguiente curso escolar pues ello supondría que cada año podría plantearse una nueva demanda de modificación de medidas, algo que atenta contra el principio de permanencia y estabilidad al que antes se ha hecho referencia, pues no sería lo mismo que el recurrente mantuviera su trabajo en DIRECCION000 a que tuviera que desplazarse a DIRECCION003 , DIRECCION004 o incluso Zaragoza. Es cierto que el hecho de que una persona tenga un trabajo de interinidad no supone que no tenga derecho a un régimen e gurda y custodia compartida, pero siempre y cuando ello no vaya en perjuicio del interés de los hijos, principio y motor fundamental en esta toma de decisiones ( art. 80.2 CDFA), debiendo recordarse al respecto que desde la nueva redacción dada al mencionado artículo por la Ley 6/2019, de 21 de marzo, el régimen de guarda y custodia compartida en Aragón ha perdido la preferencia que le otorgaba el anterior texto legal.

Por ello, y no considerando que el nuevo régimen pretendido por el recurrente sea mejor para los hijos que el actualmente vigente procede confirmar el pronunciamiento que efectúa la juzgadora de instancia al respecto, manteniendo el régimen de custodia monoparental actualmente vigente.



QUINTO.- Sobre la pretensión subsidiaria que formula el recurrente, tras revisar la declaración de la demandada en el acto del juicio se observa que existe un acuerdo verbal entre los progenitores respecto a que los domingos en los que le toca al padre la guarda y custodia, los hijos pernocten con él encargándose el mismo de llevarlos al colegio al día siguiente (su horario laboral de los lunes le permite hacerlo) por lo que procede ratificar y confirmar esta situación de hecho y acordar que los menores pernocten con su padre los domingos de los fines de semana en los que tiene régimen de visitas con ellos. Y en cuanto a los dos días entre semana en los que también se encuentra en su compañía (martes y jueves), la propia demandada reconoce en su interrogatorio que no tendría problema en que puntualmente se quedaran pernoctando un día, siendo el motivo principal de oposición la complejidad organizativa que supondría tanto traslado. Pues bien, reconociendo esa buena voluntad de la progenitora para permitir que en días puntuales se produzca esa pernocta entre semana, serán los padres quienes podrán ampliar el régimen de visitas establecido, tal y como señala la resolución recurrida, pero no es posible fijar un régimen de visitas intersemanal dado el problema de horarios y desplazamientos al que antes se ha hecho referencia, y que redundaría en prejuicio de los menores , todo ello sin perjuicio, como ya se ha indicado, de los posibles acuerdos a los que lleguen los progenitores.



SEXTO. - Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer condena en costas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cecilio frente a la sentencia de fecha 26/07/2019, la cual se revoca en el sentido de establecer que los domingos de los fines de semana en los que le corresponda al citado recurrente las visitas, los menores pernoctarán en su domicilio y será aquél quien se encargará de llevar a dichos menores los lunes al centro escolar directamente.

Se desestima el resto de las pretensiones del recurrente.

No se hace condena en costas.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase el depósito constituido en su caso para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.