Sentencia CIVIL Nº 143/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 323/2021 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120188177375

Recurso de apelación 323/2021 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 958/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012032321

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012032321

Parte recurrente/Solicitante: Jose Pedro, Jose Miguel, Gloria

Procurador/a: Lluc Calvo Soler, Lluc Calvo Soler, Lluc Calvo Soler

Abogado/a: ASCENSION JIMENEZ AGUAYO

Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll

Abogado/a: Santiago Garcia Carrillo

SENTENCIA Nº 143/2022

Barcelona, 21 de marzo de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº323/21interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de enero de 2021 en el procedimiento nº 958/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en el que son apelantes e impugnados Don Jose Pedro, Don Jose Miguel y Dña. Gloria y apelado e impugnante BANCO SANTANDER, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta en fecha 31 de julio de 2018 por el Procurador de los Tribunales PILAR MARTINEZ RIVERO en nombre y representación de Jose Pedro, Jose Miguel Y Gloria contra BANCO SANTANDER SA debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Jose Pedro, Don Jose Miguel y Doña Gloria, formularon demanda frente a BANCO SANTANDER, S.A., en la que ejercitaron la acción de nulidad por error en el consentimiento del contrato de suscripción de participaciones preferentes de UNION FENOSA PERPETUAL, según orden de compra de fecha 30 de junio de 2005, por importe de 50.000 €.

Alegó la representación procesal de los actores, en síntesis, en su demanda, que la Sra. Rosa, ya fallecida y de la que ellos eran legítimos herederos, compró en fecha 30 de junio de 2005 participaciones preferentes de UNION FENOSA PERPETUAL por importe de 50.000 €. En el momento de la compra tenía 82 años de edad. La Sra Rosa falleció el 24 de mayo de 2016, y en fecha 16 de agosto de 2017, ellos aceptaron la herencia de la causante. Junto con el caudal relicto conocieron en ese momento que su tía era titular de participaciones preferentes de UNION FENOSA por valor de 34.875 €, que no correspondían con el valor nominal de compra. Como no poseían documentación, se dirigieron a la oficina de que su tía era clienta para informarse de cuál era el camino para recuperar el dinero invertido de un producto del que la adquirente no sabía los riegos, no era experta financiera y es casi seguro que no fue informada. Finalmente se les entregó un contrato tipo de depósito o administración de valores que no correspondía con la fecha de la adquisición y unos test MIFID de fechas muy posteriores a la adquisición. Sus representados no habían encontrado ninguna otra documentación, sólo una carta informativa que acompañaban, del periodo septiembre de 2015, donde se informaba de que el valor de las preferentes era de 35.229 €. La Sra. Rosa estuvo casada con el Sr. Constancio, y no tuvieron descendencia. Su marido le premurió en 1994, dejándole un importante patrimonio. Tenía estudios mínimos, apenas sabía leer y escribir. Por ello, al ser propietaria de una importante suma de dinero en el banco y desconocer cómo gestionarlo, confió en el director de la oficina y firmaba lo que le recomendaban. Los asuntos bancarios e inversiones los llevaba su marido. Por tanto, la demandada no tuvo dificultad para convencerla de que el producto ofrecía poco riesgo y de inversión recuperable. En los test MIFID dice que tiene el bachillerato cuando no tenía estudios. La falta de información, tanto verbal como escrita, impidió a la Sra. Rosa conocer las características del producto que estaba contratando y evaluar los riegos. Todo ello causó un error de consentimiento de naturaleza esencial y excusable al formalizar la orden de compra de la participación preferente. Le hizo caer en el error de que el producto era seguro y no implicaba riesgo alguno respecto del capital, que podía recuperarse con un preaviso de 24/48 horas. La demandada le ocultó datos relevantes que viciaron su consentimiento, de forma que ni la información eludida se le hubiera facilitado, la Sra. Rosa no hubiera suscrito la compra. Además, no solo no aplicó el deber de diligencia sino que tampoco efectuó un estudio sobre el cliente al que iba dirigida la compra de dichos productos para así calificarlo como minorista o profesional, como establece la Ley del Mercado de Valores.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., la falta de legitimación pasiva 'ad causam', porque su intervención fue de mera intermediación en una compraventa de valores financieros entre la demandante y UNION FENOSA, amén de que la relación contractual entre su mandante y los actores únicamente existía en virtud del contrato de administración y custodia de valores. La única acción que, en su caso estaría legitimada para soportar sería la de responsabilidad extracontractual que, además de no ejercitarse, estaría prescrita. La acción de nulidad relativa habría caducado, según la jurisprudencia del TS. En el hipotético caso de que se estimaran las pretensiones de la demanda, deberían descontarse los rendimientos obtenidos por los títulos. No existió asesoramiento financiero entre las partes en litigio, sino que su representada se limitó a recibir y ejecutar la orden de suscripción de participaciones preferentes de UNION FENOSA. Se cumplió la normativa en vigor en la fecha del contrato, que era la Ley del Mercado de Valores antes de la reforma por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de marzo. Es decir, se le facilitó la información completa del producto y todas las explicaciones que creyó oportuna la cliente a través de los empleados que comercializaron dicha emisión, y dieron respuesta a las cuestiones más relevantes, de rentabilidad, plazo y riesgo. Por tanto, el error, si lo hubo, fue inexcusable y debido a la escasa diligencia de la actora, y por tanto, inadecuado para fundar en él la pretendida acción de nulidad. Por lo que se refiere al perfil de la Sra. Rosa, no es cierto que no tuviese conocimiento alguno sobre el mercado de valores y las participaciones preferentes. A los actores siempre les había interesado tener una cartera diversificada de productos financieros para aprovechas las ventajas de cada uno de ellos, y si se atendía a los contratos del cliente con la entidad y la información fiscal, tenía experiencia inversora y suscribió en fechas cercanas a las participaciones preferentes otros productos similares, como fondos de inversión, y compró y vendió acciones de compañías como Telefónica o el propio Banco Santander. Por ello no se podía pretender que su mandante cargase ahora con que el resultado de su inversión no había sido el esperado. Alegó la existencia de actos propios porque desde el año 2005 habían transcurrido más de 11 años sin manifestar queja alguna, percibiendo las rentabilidades comprometidas por el emisor, y acudió a la oferta de canje voluntario realizada por el emisor, con pleno conocimiento de lo que ello suponía. Invocó la doctrina del retraso desleal.

La sentencia de primera instancia razona que es posible apreciar de oficio la excepción de falta de legitimación activa por tratarse de una cuestión de orden público procesal, y analizando la de los actores, concluye que carecen de legitimación porque según la jurisprudencia del TSJC los herederos sólo están legitimados para el ejercicio de las acciones que no ejercitó en vida su causante en los casos en que se pruebe que su legítima quedó afectada, y en el caso de autos resulta que se adjudicaron bienes por valor muy superior al de su legítima estricta. Después analiza la caducidad de la acción, y concluye que atendiendo al hecho público, general y absoluto a partir del cual se hizo notoria la problemática de las participaciones preferentes de UNION FENOSA, que fue entre la segunda mitad del 2012 y la primera mitad del 2013, considera que a partir de ese momento la causante pudo tener conocimiento del error padecido en la contratación, por lo que como la demanda se interpuso el 31 de julio de 2018, el plazo de 4 años de caducidad ya habría transcurrido, y desestima la demanda, pero no impone las costas a los actores por haberse apreciado la excepción de falta de legitimación activa de oficio.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes, la demandada, por vía de impugnación.

Los demandantes alegan en su recurso que se han infringido las normas reguladoras de la sentencia porque la legitimación activa no resultó controvertida y habría incurrido en incongruencia. Además, sostienen su legitimación para ejercitar la acción de nulidad por vicio de consentimiento de su causante, y la no caducidad de la acción.

La demandante se ha opuesto al recurso de apelación de los actores, y ha impugnado la sentencia por lo que se refiere al pronunciamiento de costas, que solicita que se impongan a los actores.

Los actores se han opuesto a la impugnación.

SEGUNDO. Legitimación activa. Apreciación de oficio.

La primera cuestión que debe analizarse a la hora de resolver el presente recurso es la relativa a la legitimación activa de los actores, que ha sido negada en la sentencia de primera instancia, no obstante lo cual también resuelve la excepción de caducidad opuesta por la demandada, que estima.

Los apelantes alegan en su recurso que ' la falta de legitimación se podía resolver antes de continuar el juicio, mediante una resolución fundada en derecho, en aras a la tutela judicial efectiva y economía procesal, cuando su falta es notoria y afecta a la cuestión jurídica controvertida',en apoyo de lo cual citan determinada jurisprudencia antigua. Y también sostienen que su estimación ha infringido las normas reguladores de la sentencia, convirtiéndola en incongruente, porque no había sido planteada por las partes.

Por lo que se refiere al momento en que debía ser estimada la excepción de falta de legitimación activa, la disyuntiva estaría entre la audiencia previa, -o, incluso en el momento de la presentación de la demanda-, o la sentencia, pero con carácter previo al conocimiento del fondo del asunto, que es donde el Juzgado de Primera Instancia la ha acogido, y donde, según la jurisprudencia que cita la propia parte apelante debe hacerse, ya que toda ella viene referida a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en la que no se contemplaba un trámite como el de la audiencia previa en el que se pudieran resolver cuestiones y óbices procesales ( art. 416 LEC).

Sería, por tanto, la naturaleza jurídica del instituto de la legitimación en el proceso civil, como cuestión procesal, y por tanto, aunque no totalmente desvinculada, ajena al fondo de la pretensión deducida en el juicio, la que permitiría dicha decisión antes de llegar a sentencia.

Pues bien, la cuestión no ha obtenido un tratamiento uniforme en la jurisprudencia.

La STS 260/2012, de 30 de abril, consideró de forma inequívoca la legitimación como una cuestión de orden procesal:

' Se trata de una cuestión de índole procesal que así ha sido abordada en la instancia. La legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto en tanto que, incluso siendo acogible la pretensión -si se abstrae de la consideración del sujeto actuante- la misma no ha de ser estimada cuando quien la formula no puede ser considerado como 'parte legítima'. En todo caso, la existencia o inexistencia de la legitimación viene determinada por una norma procesal ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY. 58/2000)), ha de ser considerada de oficio por el órgano jurisdiccional y su reconocimiento no lleva consigo la atribución de derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que, como enseña la más autorizada doctrina, coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional.'

Sin embargo, como ya hemos señalado, el Tribunal Supremo no siempre ha considerado la legitimación como cuestión de índole procesal.

Así, en STS 910/2011, de 21 de diciembre , se dice:

'(...) se está ante 'la vía formalmente correcta en cuanto la legitimación cuestionada es la conocida como legitimación ad causam, relacionada con el fondo pero preliminar al fondo, debiendo entenderse como falta de acción, apreciable incluso de oficio, y no como excepción procesal (...)' pero que debe resolverse con carácter previo 'por plantear una cuestión preliminar a todas las demás planteadas en el recurso extraordinario por infracción procesal y en los demás motivos de casación'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 9 de mayo de 2013, siguiendo la STS de 2 de julio de 2008.

Esta última es la postura que puede considerarse dominante y sigue los postulados tradicionales en la ciencia procesal española; esto es, entiende que se trata de una cuestión vinculada a la estimación de la pretensión procesal que, salvo rarísimas excepciones, solo permite su examen en el seno de la sentencia final, de forma previa a la resolución de la cuestión de fondo.

Y hay sentencias que aunque analizan la cuestión a través del recurso extraordinario por infracción procesal, a diferencia de la STS 260/2012, no formulan una declaración expresa de la naturaleza procesal de la institución, y aceptan la vía elegida por el recurrente para plantear la cuestión ante el Tribunal Supremo, si bien dándole un tratamiento ambiguo porque cuando concluyen que no existe legitimación en una de las partes litigantes desembocan en la desestimación de las pretensiones formuladas ( SSTS 73/2010, de 22 de febrero, 655/2010, de 3 de noviembre, 4/2010, de 10 de febrero, o 634/2010, de 14 de febrero).

En definitiva, el criterio del Tribunal Supremo en esta materia, según se expone de la STS de 21 de noviembre de 2013 es que dado el carácter de la legitimación y su relación con el fondo del asunto se admite que las cuestiones que a ella se refiere puedan suscitarse bien por la vía del recurso por infracción procesal o bien por la vía del recurso de casación a efectos de prestar la mayor tutela judicial a los litigantes.

Por lo que interesa al presente recurso, no obstante la ambigüedad reseñada y cualquiera que sea la naturaleza que se le atribuya, el control de oficio de la falta de legitimación de los litigantes es el aspecto menos conflictivo de su tratamiento, porque se trata de una consideración repetida reiteradamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 2 de julio de 2008, 18 de septiembre de 2009, etc). Incluso es posible apreciar su falta de oficio en casación, según declara la STS de 7 de julio de 2004.

En consecuencia, no ha incurrido en incongruencia la sentencia de primera instancia por apreciar de oficio la falta de legitimación activa en los demandantes.

Cuestión distinta es que este Tribunal comparta la decisión adoptada en la sentencia sobre la legitimación de los actores, que no la comparte.

TERCERO. Legitimación activa de los actores como herederos de Doña Rosa.

La sentencia de primera instancia niega legitimación a los actores con base en la STJC de 11 de noviembre de 2002, y otra de la Audiencia Provincial de Lleida.

Ambas se refieren a acciones de nulidad por simulación, y en las mismas se razona que ' los legitimarios están legitimados activamente para ejercitar las acciones de nulidad por simulación de los actos de su causante que perjudiquen a su legítima, y es claro que el perjuicio no se presume, como no se presume tampoco la simulación'.

Con apoyo en esa doctrina la sentencia de primera instancia analiza el contenido de la escritura de aceptación de herencia, y considera que como en su condición de herederos han recibido un importe superior al que les correspondería como legitimarios, carecen de legitimación para ejercitar la acción de nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes por vicio de consentimiento.

En primer lugar, los actores son herederos de Doña Rosa, pero no son legitimarios de la misma. En Derecho Catalán sólo tienen derecho a la legítima los descendientes y los progenitores ( art- 451-3 y 451-4 CCCat), y los actores eran sobrinos del difunto esposo de la causante.

Y, según el art. 411-1 CCCat ' El heredero sucede en todo el derecho de su causante. Consecuentemente, adquiere los bienes y derechos de la herencia, se subroga en las obligaciones del causante que no se extinguen por la muerte, queda vinculado a los actos propios de este y, además, debe cumplir las cargas hereditarias'.

Del anterior precepto resulta que el heredero está vinculado por los actos de su causante en la misma medida en que lo estuviese este último, por lo que si el causante hubiera podido impugnar aquellos actos que fueran en contra de sus intereses, también podrá hacerlo su sucesor.

En consecuencia, los actores, como herederos de Doña Rosa, están legitimados para ejercitar la acción de nulidad por vicio de consentimiento de la adquisición de participaciones preferentes por parte de la Sra. Rosa, porque no se trata de una acción personalísima, y así se ha reconocido por esta Audiencia Provincial en diversas sentencias (S. secc. 16ª 196/2017, de 2 de mayo; S. secc. 13ª, 310/2017, de 7 de junio; SS. secc. 1ª 646/2018, de 21 de noviembre y 286/2019, de 9 de mayo, etc).

Cuestión distinta y que nada tiene que ver con la legitimación es la singularidad que deriva de impugnar un contrato por vicio de consentimiento de alguien que en vida no mostró jamás ninguna queja sobre el producto adquirido.

CUARTO. Caducidad de la acción.

La siguiente cuestión que corresponde abordar es la caducidad de la acción.

La sentencia de primera instancia considera que la acción está caducada porque fue durante la segunda mitad del 2012 y la primera mitad del 2013 cuando se hizo notoria la problemática de las participaciones preferentes de UNION FENOSA, por lo que considera que desde ese momento la Sra. Rosa pudo tener conocimiento del error padecido en la contratación y como quiera que la demanda se interpuso el día 31 de julio de 2018, la acción habría caducado, al haber transcurrido el plazo de 4 años.

Los actores combaten esa decisión porque, según alegan, no existe prueba de que su causante tuviera 'conocimiento cabal' de la realidad, y, además, porque al menos hasta el año 2016 siguió percibiendo rendimientos, por lo que el contrato todavía estaba desarrollando sus efectos jurídicos por lo que todavía no se habían consumido sus efectos, y, según el art. 1301 CC la acción de nulidad no empezaría a correr sino hasta la consumación del contrato.

La compraventa de las participaciones preferentes objeto de este procedimiento no constituye un contrato de tracto sucesivo, sin perjuicio de que atendida su naturaleza el 'dies a quo' para el cómputo del plazo que la ley establece no se empiece a contar desde la fecha de la formalización, como señaló el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero de 2015, y en otras muchas que le han seguido.

En esa sentencia el Alto Tribunal se refirió ya expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto,el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Según esta jurisprudencia habrá de atenderse, pues, al momento en que la Sra. Rosa pudo tener conocimiento de las características y riesgos del producto complejo adquirido, y en este punto resulta trascendente, como veremos, los frecuentes contactos que mantenía la Sra. Rosa con los empleados del banco, para lo cual tenemos que abordar ya en este momento el perfil de dicha señora.

Los actores alegaron en su demanda que la causante era muy mayor cuando adquirió las participaciones preferentes, 82 años, que apenas sabía leer y escribir, que tenía plena confianza en el director de la oficina (o con quien quiera que suscribiese las participaciones), y que las operaciones de riesgo no fueron solicitadas por la Sra. Rosa, atendido su perfil, así como que la falta de información (tanto verbal o escrita), le impidieron conocer las características del producto que estaba contratando y evaluar los riesgos, lo que le causó un error de consentimiento. Éstos fueron, en líneas generales, sus argumentos.

Pues bien, según el testimonio de quienes eran empleados del banco en el año 2005, cuando adquirió las participaciones, si bien era una señora de edad, no se trataba de la persona iletrada que se dibuja en la demanda, sino una persona abierta que no sólo atendía a las presentaciones que podían hacerle de productos, sino que también cogía los folletos publicitarios que hubiera en la oficina sobre nuevos productos, según manifestó quien entonces era el Director de la oficina, jubilado ya hace varios años, lo que revela que a la causante de los demandantes le interesaba estar informada.

Pero lo que nos parece de especial relevancia en este caso en cuanto a la información recibida por la causante de los actores, es que se trataba de una clienta de banca privada, que tenía un considerable patrimonio, y, una gestora personal asignada con la que se reunía una vez al mes, según confirmaron las dos gestoras que tuvo, Doña Lucía y Doña Macarena, y es de ver además en la agenda comercial que aportó el Banco Santander para acreditar la identidad de aquéllas, habida cuenta el tiempo transcurrido desde la adquisición de los productos (15 años).

Ambas testigos, la Sra. Lucía y la Sra. Macarena, que fueron gestoras personales de la causante, hasta el año 2005 la primera de ellas, y a partir del 2005, la segunda, que además ya no trabaja para Banco Santander, por lo que su imparcialidad está fuera de toda duda, declararon que se reunían con la Sra. Rosa una vez al mes para revisar las inversiones.

La Sra. Macarena manifestó que no con todos los clientes se veía una vez al mes, pero con la Sra. Rosa, a la que recordaba perfectamente, así lo tenía estipulado y cada mes fijaban ya la fecha de la siguiente visita. En esas visitas revisaban las posiciones de todos los productos, la evolución de su rentabilidad, etc.

La Sra. Macarena no recordaba la cartera de la Sra. Rosa (según la documentación aportada a las actuaciones, tenía varios Fondos de Inversión, acciones de diversas entidades, y Participaciones Preferentes, no sólo de UNION FENOSA -las de autos-, sino también del Banco Santander Central Hispano, suscritas por ella con anterioridad a las de autos, etc.), ni tampoco su evolución, debido al tiempo transcurrido desde que dejó de ser su gestora. Pero tanto ella como la otra testigo se refirieron a las reuniones mensuales que mantenían con la clienta, en las que revisaban las posiciones de la Sra. Rosa y la evolución de sus productos. También se refirió a estas reuniones mensuales el Director de la oficina, Don Jesús María, ya jubilado, en las que declaró que se revisaban todas las posiciones que tenía, se le trasladaban las impresiones que tenía el banco sobre las mismas, y al final de las cuales se le entregaba el dossier correspondiente.

Por tanto, si partimos de que los problemas con las participaciones preferentes de UNION FENOSA afloraron durante la segunda mitad del 2012 y la primera mitad del 2013, según señala la sentencia de primera instancia y no se ha combatido en la alzada, forzosamente habremos de concluir que la Sra. Rosa los tuvo que conocer, no tanto porque fueran un hecho notorio, sino porque en esas reuniones periódicas se le informaba pormenorizadamente de todas sus posiciones, entre las que estaban las participaciones preferentes de UNION FENOSA, y su evolución. En este punto no existe ninguna razón para que no tengamos en cuenta la declaración coincidente de los tres testigos.

Los actores no dicen en su demanda qué es lo que supuestamente creía su tía que había contratado. Desde luego no resulta plausible que creyese estar contratando un depósito a plazo porque el emisor del mismo no era ni siquiera el propio banco, sino UNION FENOSA. Se refieren, con carácter general, a la creencia de que no tenía riesgo del capital y que se podía recuperar la inversión con carácter casi inmediato.

Pues bien, en el caso de que, efectivamente, la tía de los actores hubiera contratado con el consentimiento viciado por error, creyendo que las participaciones preferentes tenían el capital garantizado y podía recuperarse en cualquier momento, a partir del segundo trimestre del 2012 o primero del 2013 en que la sentencia de primera instancia señala, y no se discute, que afloraron los problemas de las participaciones preferentes de UNION FENOSA, aunque continuara percibiendo rendimientos, necesariamente tuvo que salir de su error debido a esas reuniones periódicas en que se le daba cuenta del estado y evolución de todas sus inversiones, y con ello constatar que el capital no estaba garantizado, porque podía experimentar pérdidas.

Esa pérdida ya queda reflejada documentalmente, por lo demás, en la información fiscal proporcionada por la demandada a la causante de los actores a los efectos del Impuesto sobre el Patrimonio del año 2013, en que aparece que el valor de las participaciones preferentes había descendido a 27.625 € (doc. 9 de la demanda).

En 2014 el valor de las participaciones preferentes se había recuperado hasta 35.500 €, había vuelto a descender a 33.875 € en 2015 (doc. 9 de la demanda), y había vuelto a subir en 2016 a 35.229 € (doc. 10), desconociéndose cuál ha sido su evolución con posterioridad.

Por otra parte, el hecho de que la Sra. Rosa no acudiera a la recompra de las participaciones preferentes por un 85 % de su valor que ofreció GAS NATURAL FENOSA mediante publicación en la CNMV el 4 de mayo de 2015, y que siendo clienta de banca privada ha de entenderse que se le trasladó, abona el conocimiento que ya con anterioridad a aquella fecha tenía de la verdadera naturaleza y riesgos de los productos.

Consecuentemente con lo anterior, la acción habría caducado ya cuando se presentó la demanda, el 31 de julio de 2018, al haber transcurrido el plazo de cuatro años, lo que ha de llevar a confirmar la sentencia.

QUINTO. Costas.

Las costas de la primera instancia han de ser de cargo de los demandantes, al no existir dudas de hecho ni de derecho que justifiquen la no imposición ( art. 394.1 LEC), por lo que procede estimar la impugnación de la demandada, relativa a este pronunciamiento.

Las costas del recurso de apelación serán de cargo de los demandantes ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC), sin que proceda la condena en costas de la impugnación ( art. 398.2 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Pedro, Don Jose Miguel y Doña Gloria, y estimar la impugnación de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos, excepto en las costas, que imponemos a los actores, al igual que las causadas por su recurso y sin condena en costas de la impugnación de BANCO SANTANDER, S.A

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.