Sentencia CIVIL Nº 143/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 441/2021 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 441/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 4410/2018

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ.

S E N T E N C I A Nº 143

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUÍS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZGranada a 3 de marzo de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 441/2021, en los autos de juicio ordinario nº 4410/2018, del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda a instancia DÑA. Josefinarepresentada por la procuradora Sra. Zabala Oliva y asistida por el letrado Sr. García Martínez frente a CAJASUR BANCO S.A.U.representado por la procuradora Sra. Carretero Gómez y asistido por el letrado Sr. Márquez Moreno.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de febrero 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Zabala Oliva en nombre y representación de DÑA. Josefina contra CAJASUR BANCO S.A. y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 8 de marzo de 2013, otorgada ante el Notario D. José Ignacio Suárez Pinilla, protocolo nº 206.

2.- Condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la misma del contrato de préstamo, que subsistirá en lo no afectado.

3.-Condeno a la demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula desde el inicio del préstamo y hasta el acuerdo privado de fecha 31 de julio de 2015, cantidad que asciende a 1.244,00 euros, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

Con expresa condena en costas procesales a la parte demandada.'.

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que nada manifestó. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9 de abril de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de mayo de 2021 se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero 2022.

Siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO. -En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad.

La sentencia dictada en la instancia estima sustancialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 8 de marzo de 2013 condenando a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por su aplicación y que concreta en el importe de 1.244,00 euros, desestimando la pretensión por la que se insta a nulidad del contrato privado de 31 de julio de 2015, imponiendo las costas a la entidad demandada.

Contra la resolución de instancia interpone recurso de apelación por la parte demandada en base a los siguientes argumentos:

1.- Improcedencia de la nulidad de las estipulaciones contenidas en el contrato privado de novación modificativa del préstamo hipotecario.

2.- Cuestión que presenta dudas de hecho o de derecho, por lo que no debían haberse impuesto las costas a la entidad demandada. En todo caso la estimación de la demanda ha sido parcial.

Dado traslado a la parte actora nada manifestó.

SEGUNDO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado recientemente en sentencia de 9 de julio de 2020, al resolver cuestión prejudicial en el asunto C-452/18, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y concretamente en los contratos que se firman entre banco y cliente para modificar las condiciones de una hipoteca. En el fallo el TJUE dictamina que la directiva europea no se opone a que la cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor y que éste último renuncie a llevar a cabo en el futuro acciones legales por el carácter abusivo de esa cláusula, si bien tal renuncia debe proceder de un consentimiento libre e informado, es decir el consumidor debe ser consciente del carácter no vinculante de la cláusula y de las consecuencias que ello conlleva. Por tanto, los jueces nacionales pueden examinar las cláusulas incluidas en los contratos de novación para determinar su posible abusividad y falta de transparencia. La jurisprudencia del TJUE a través de la resolución pone de manifiesto que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de modo que el juez nacional debe tener en cuenta la voluntad manifestada por el consumidor, cuando consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva manifiesta que es contrario a que se excluya otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula. La directiva no llega al extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores, por lo que puede no valerse de dicha protección cuando así lo manifieste el consumidor por medio de renuncia. Dicho lo cual debemos proceder a resolver el recurso.

TERCERO.-El recurso de la entidad financiera parte de una inexistente declaración de nulidad de las estipulaciones del contrato de 31 de julio de 2015, que no detectamos en la sentencia de instancia, donde lo único que podemos establecer es que no se reputo nula la novación de las estipulaciones del préstamo, pactadas en tal acuerdo, quedando firme tal pronunciamiento, pero donde tampoco estimó, sin señalar el motivo, que el contenido de la estipulación sexta impidiera el éxito de la acción dirigida a la declaración de nulidad de la cláusula suelo inicial.

Desde este plano, debemos examinar el primer motivo del recurso, debiendo en todo caso enjuiciar la validez de la estipulación sexta del acuerdo de 31 de julio de 2015, Sentencia TJUE de 11 marzo 2020 y STS 23 de enero de 2020, cuando la eficacia de esa cláusula es relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes, en relación con la pretendida declaración de nulidad de la cláusula suelo.

La estipulación sexta, bajo la rúbrica de la ' Satisfacción de derechos', establece lo siguiente:'La parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'.

Tal pacto, que en modo alguno puede estimarse negociado, redactado por la entidad profesional, y examinado con el mismo contenido por este Tribunal, obligado a conocer sus precedentes en otras ocasiones, basta por señalar entre otros el incluido en el recurso 1310/2019, es una condición general de la contratación. Aquí debemos recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.

En el contrato de 31 de julio de 2015, no se incluye ninguna información adicional, relativa al pacto de la cláusula sexta, más allá del que resulta de su redacción sobre sus consecuencias.

La cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia material, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas.

En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).

28 por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29 no obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'

Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en julio de 2015, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes'no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad que realmente afectaba a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013 como entonces podía entenderse, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que entonces fuese advertido de la controversia entonces existente en torno al alcance de la restitución.

Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'

Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedando exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.

En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013, pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 , el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'

En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.

Entrando en este examen, debemos establecer, que, en este caso, el consumidor, al firmar la renuncia en julio de 2015, no había dispuesto de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para él de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.

Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces de resolución tal cuestión por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020.

En consecuencia, la cláusula insertada en julio de 2015, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que él último renuncia a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.

Por tanto en este caso, cuando el consumidor, al firmar la renuncia, transparente formalmente, no había podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para él de su realización, la cláusula estipulada en 2015 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el último renunciaba a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva',sin cumplir con el requisito de transparencia material en perjuicio del consumidor, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.

Por todo ello, no podemos sino concluir desestimando el primer motivo del recurso, sin que pueda estimarse que la estipulación sexta del contrato de 30 de julio de 2015, tenga eficacia suficiente para impedir el éxito de la acción ejercitada.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso debe ser igualmente desestimado.

En la resolución de instancia no se habla de estimación parcial, sino sustancial ya que pese a no declarar la nulidad del contrato privado el importe cuya restitución ha sido interesada por la indebida aplicación del tipo mínimo se limita a las cantidades devengadas hasta la fecha de otorgamiento del contrato privado.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, al resolver sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C 224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas del artículo 394 LEC con la Directiva 93/13, en cuanto permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales, en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, entiende que la aplicación de la norma procesal nacional antes mencionada, de modo que no se condene al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, solo por estimarse parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula, es incompatible con el principio de efectividad, de modo que tal interpretación se opone al artículo 6, apartado 1, y al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Por otra parte las STS 622/21, 632/21 y 635/21 han establecido que, pese a existir una estimación parcial de la demanda, por la validez de la novación de la cláusula que regula el tipo de interés, estimándose la nulidad de la renuncia al ejercicio de acciones judiciales, deben imponerse las costas en la instancia, señalando al respecto nuestro Alto Tribunal: 'Pese a que la estimación parcial del recurso de casación supone que la demanda solo es estimada en parte, procede condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia, pues estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, aunque los efectos restitutorios pretendidos por la demandante hayan quedado limitados por la validez de la novación de la cláusula que regula el tipo de interés, procede condenar a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero)' Por tanto, con arreglo a tal doctrina, encontrándonos en la misma situación, pese a que no procede estimar nulo el contrato que establece un nuevo tipo de interés y no proceda lógicamente la devolución de cantidades no percibidas por la entidad financiera demandada, con independencia del alcance de la restitución derivada de la nulidad de la cláusula gastos, el artículo 394 LEC debe interpretarse de modo que sea compatible con la normativa de la unión europea, provocando que aquí deban imponerse las costas a la entidad profesional que impuso cláusulas abusivas, aunque no se acceda en toda su extensión a su pretensión, debiendo por ello estimarse el recurso e imponer a la entidad financiera demandada las costas devengadas en primera instancia.

Sin que tampoco puedan apreciarse las dudas de hecho o de derecho invocadas.

Por lo que debe confirmarse el pronunciamiento recurrido, con la consecuente desestimación íntegra del recurso.

QUINTO. -Conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC, las costas devengadas en la alzada deben ser impuestas al recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de CAJASUR BANCO S.A., contra la sentencia de 16 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, en el procedimiento ordinario 4410/18 de que dimana este rollo, que confirmamos con expresa condena en costas al recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'