Sentencia CIVIL Nº 143/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 857/2021 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0251231

Recurso de Apelación 857/2021

Órgano Judicial de Origen:Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario nº 45/2020

APELANTE/APELADODON Valeriano

PROCURADORADOÑA MARÍA FERNANDA LLORENTE FERNÁNDEZ

APELANTE/APELADAHOIST FINANCE SPAIN S.L.

PROCURADORADOÑA CRISTINA PINTADO ROA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintiocho de marzo del dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario Nº 45/2020, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 12 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 857/2021, en los que aparece como parte apelante/apelada DON Valeriano , representado por la procuradora DOÑA MARÍA FERNANDA LLORENTE FERNÁNDEZ, asistido por el letrado DON MIGUEL IGLESIAS GARCÍA, como apelante/apelada HOIST FINANCE SPAIN S.L., representada por la procuradora DOÑA CRISTINA PINTADO ROA, asistida por la letrada DOÑA LAURA MARTÍNEZ BENEVENTE; y EL MINISTERIO FISCAL, todo ello en virtud del recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de mayo del 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11 de mayo del 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMADO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales Doña María Fernanda Llorente Fernández, en nombre y representación de DON Valeriano, contra HOSIT FINANCE SPAIN, SL, se condena a la demandada: a) A estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en los ficheros de solvencia patrimonial ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular. Se declara que Hoist Finance Spain SL, mantuvo indebidamente, en los registros de solvencia patrimonial datos relativos al actor desde fecha de alta uno de marzo de 2019, es decir durante ocho meses b) a abonar a la actora el importe de 1.000 € por daños morales, más los intereses. No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las representaciones del demandante y demandada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el 22 de marzo del 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Síntesis de la sentencia de primera instancia

El procedimiento trae causa de la demanda interpuesta por el señor Valeriano frente a la demandada por la presunta vulneración de su honor, solicitando una condena por importe de 3.500 € por supuestos perjuicios en su imagen y dicha vulneración en su derecho al honor, derivado de la inclusión por parte de la demandada de los datos del señor Valeriano en el fichero ASNEF.

Alega el demandante que nadie informó al mismo de la inclusión en dicho fichero, a pesar de la obligación legal de informar antes de proceder a la inclusión en el fichero, por lo que el requisito de preaviso de la inclusión en ficheros que se exige por nuestro ordenamiento jurídico no se ha cumplido en el presente caso y ello produce en opinión de la actora una clara intromisión ilegítima en el honor del demandante, produciéndose una difusión de una deuda que cuando menos es cuestionable por la opacidad mantenida en todo momento.

La inscripción en ficheros de solvencia patrimonial implica imputarle incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone a su propia imagen, además de afectar a su propio honor. Entiende el demandante que la publicación de esta deuda resulta un hecho positivo previo al pago que sólo busca la coacción por la actora. Alega que el hecho de que sus datos figuren en dichos registros le ha ocasionado numerosos perjuicios e inconvenientes al actor, a la hora de solicitar líneas de crédito, así como la contratación de servicios básicos como suministros energéticos o bancarios, incrementándose la posibilidad de divulgación a las entidades que consulten el fichero de morosos; razón por la cual solicita una indemnización que exige en la cantidad en 3.500 €.

La parte demandada se opone a las pretensiones del actor partiendo del hecho de que la misma procedió a dar de baja los datos del señor Valeriano del fichero ASNEF con anterioridad a la fecha de notificación de la presente demanda, tan pronto tuvo conocimiento de la devolución de la notificación que le fue efectuada al mismo, lo que corrobora la plena observancia por la entidad de lo establecido por la normativa aplicable en materia de protección de datos. Mantiene que el origen de la deuda lo encontramos en el contrato firmado el 30 abril 2014 con la entidad de crédito Citibank España, para adquisición de una tarjeta de crédito. Posteriormente Citibank mediante contrato de fecha 22 septiembre 2014 acordó la cesión parcial de los activos y pasivos que conforman el negocio de banca minorista y tarjetas de crédito al banco popular-e, actualmente WIZINK BANK. Dicho contrato de crédito se declaró vencido debido al saldo negativo que arrojaba el mismo tras más de tres años de uso de la tarjeta de crédito por el actor, de donde entiende que la legitimación de HOIST FINANCE se deriva de la cesión del crédito objeto de litis efectuado en fecha 13 diciembre 2018 emitiendo la entidad financiera certificado de saldo en cuenta del importe a pagar. Afirma que la demandada procedió a comunicarle esta circunstancia por medio de comunicación remitida a su domicilio en fecha 19 diciembre 2018, advirtiéndole a su vez de la posibilidad de que para el caso de que no se procediese al abonar en el plazo previsto, sus datos de carácter personal podrían ser incluidos en ficheros de solvencia patrimonial, remitiéndose la comunicación a la dirección designada por él en el contrato a tal efecto: CALLE000 número NUM000 de Madrid, lugar al que se habían dirigido hasta ese momento todas las comunicaciones referentes a su crédito. Manifiesta que consta que la comunicación fue entregada en su domicilio en fecha 8 enero 2019 y no fue hasta el día 22 agosto 2019 en que se produjo la devolución de la misma, aportando la demandada manifestación de empresa INFORM por la que certifica que la citada comunicación de la cesión del crédito fue enviada a dicho domicilio, certificando igualmente la empresa EQUIFAX que la referida comunicación fue efectivamente remitida al domicilio ubicado, costándole haber sido devuelta por desconocido el 22 agosto 2019, esto es siete meses más tarde de la fecha de entrega. Manifiesta la demandada que una vez se puso en conocimiento de la misma devolución de la comunicación, se procedió a dar de baja los datos de carácter personal del demandante del fichero de solvencia patrimonial. Entiende la demandada que no es cierto que no haya recibido comunicación informándole respecto de la inclusión de sus datos en el fichero sino que por la entidad demandada se ha cumplido escrupulosamente con tal obligación previa a la inclusión. Concluye la demandada que existe una deuda cierta líquida y exigible que resulta impagada, además de no controvertida puesto que la demandada adquirió un crédito consistente en el saldo pendiente de pago del contrato de crédito esto es una deuda cierta, líquida y exigible, no comprometiendo siquiera la actora el crédito que suscribió. Sí se realizó requerimiento previo con mención de ser incluido en ficheros de morosidad y sí se hizo dicha advertencia de poder publicar sus datos en ficheros de insolvencia, por lo que en el caso la comunicación de sus datos en ASNEF por parte de HOIST FINANCE no constituye vulneración ilegítima a un derecho fundamental. Consecuentemente, tampoco procederá la pretendida condena pecuniaria que solicita el actor, sin que de ningún modo se hayan acreditado los daños y perjuicios que dice causados puesto que con el soporte documental aportado por la demanda, no queda acreditado que existiera otra solicitud de financiación por parte del demandante, ni que su denegación se produjera como consecuencia de la inclusión de los datos de la parte actora en el fichero de morosidad por parte de HOIST FINANCE y que el señor Valeriano haya sufrido como consecuencia de ello vulneración del derecho al honor. Lo anterior no haría sino confirmar que la parte demandante lo que pretende es aportar una información sesgada de la realidad con el único objetivo de obtener un lucro económico, puesto que para la cuantificación de la indemnización, no han acreditados daños patrimoniales, como la coexistencia con otras anotaciones esenciales informantes, denegación de financiación, el número de veces que fue consultado por terceros el fichero, la difusión señalando la condición de moroso, el tiempo que ha estado indebidamente incluido en el fichero de morosos, la cuantía contenída en las anotaciones, para realizar su solicitud de 3.500 €, que simplemente reclama.

Así planteadas la demanda y la contestación, la cuestión nuclear bascula sobre la efectiva recepción por el demandante de los requerimientos de pago, requisito previo para que la inclusión en el fichero de morosos se entienda efectuada cumpliendo todos los requisitos legales. Y subsidiariamente, caso de que se apreciare intromisión ilegítima en el honor del demandante, sobre la adecuación de la indemnización solicitada.

Sobre estas cuestiones, adelantamos que queda acreditado que los datos personales del demandante fueron incluidos por HOIST FINANCE en el Registro de morosos. No consta que se le reclamara esa deuda antes de ser incluido el demandante en el fichero, sin que se aporte la recepción de las cartas que se unen a la contestación (docs. 7 y 8 de la contestación). El hecho de que se enviaran las misivas a través de EQUIFAX no significa que llegaran a su destinatario. Sin que se le haya reclamado previamente, ni se le comunicara esa deuda requiriéndole de pago, pues ninguna de las comunicaciones efectuadas llegaron a su conocimiento, como resulta de la certificación efectuada por EQUIFAX, donde consta que el envío fue devuelto por DESCONOCIDO, con fecha 22 de agosto de 2019 al apartado de Correos designado al efecto (ello, precisamente motivó que HOIST FINANCE procediera a dar de baja al demandante del fichero de morosos en fecha 11 de octubre de 2019, manifiesta que tan pronto llegó a su conocimiento la devolución de la comunicación) y, por tanto, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de enero de 2013, no eran aptas para sustentar la inclusión legítima de los datos del demandante en un registro de morosos.

En relación sobre la certeza, vencimiento y exigibilidad de la deuda, alega la demandada que ha respetado el principio de calidad del dato pues la deuda resultaba de forma incontrovertida impagada, cierta, líquida, vencida y exigible; que la expresión 'deuda cierta' no puede identificarse con la existencia de una sentencia firme que declare la existencia y exigibilidad de la deuda en cuestión, ni tampoco con que la deuda misma sea formalmente constatable por medio de un título de carácter extrajudicial a los que la Ley otorga virtualidad ejecutiva, ni siquiera con ninguno de los documentos mercantiles en base a los cuales procede el juicio cambiario, sino que dicha expresión debe de ser entendida en un sentido más amplio que conduce a la realización de un juicio de certeza en orden a la existencia y legitimación del crédito, que en este caso ha de realizarse en sentido positivo.

Hemos estar a la STS a 25 de abril de 2019, rec.3425/2018, la deuda que se incluyó en el registro de morosos por importe de 7.078,06 euros resulta de la certificación del saldo negativo de la tarjeta de crédito contratada por el demandado con la entidad cedente del crédito. Por tanto, si las partes estaban vinculas por un contrato, si la demandante incumplió dicho compromiso y bajo tal circunstancia se emitió la certificación de la deuda reclamada, ha de seguirse, a los efectos litigiosos, la certeza y realidad de la deuda, que no ha sido razonablemente cuestionada por el demandante, el cual ni siquiera ha expresado los motivos por los que se negó al pago de esta.

Lo que antecede determina una apariencia razonable de morosidad y, en consecuencia, la certeza y exigibilidad de la deuda.

La deuda, además, no la estimamos controvertida, y es doctrina reiterada del TS que solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, se sigue que la deuda nunca fue controvertida. Siguiendo la terminología del TS, no consta que la deuda fuera dudosa, no pacífica o sometida a litigio ni que sobre ella existiera disputa legítima alguna.

El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Llegados a este punto, la cuestión es si HOIST FINANCE previamente a la inclusión en el fichero requirió de pago al demandante, cuestión que esta Juzgadora estima no acreditado por la sola aportación de los documentos nº 7 y 8 de la contestación, pues dichos documentos son insuficientes. No queda constancia de la recepción por el destinatario Don Valeriano de dicha carta, ANTES AL CONTRARIO, en la certificación de la empresa EQUIFAX ibérica SARL, se manifestó que 'nos consta que la Carta de Notificación de Requerimiento Previo de Pago con ref. NUM001 generada en Equifax, en fecha 03/01/2019, procesada en el prestador del servicio SERVINFORM, SA ( antes EMFASIS Billing & Marketing Services, SL.) , con fecha 03/01/2019, y puesta a disposición del servicio de envíos postales con fecha 08/01/2019; dirigida a Valeriano, con dirección en CALLE000, nº NUM000, en la localidad de MADRID, con Código Postal 28035-MADRID, ha sido devuelta por motivo 'DESCONOCIDO' con fecha 22 de agosto de 2019, al apartado de Correos designado al efecto.' cuando lo que debería constar, para entender bien hecha la notificación y requerimiento previo, es que constaba haber sido entregada a su destinatario, dado el carácter recepticio del requerimiento.

En consecuencia, los datos del demandante han sido indebidamente incluidos en el fichero lo que constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor del Sr. Valeriano.

Respecto de la indemnización, valorando tales circunstancia particulares del caso, así como que la inclusión se prolongó durante ocho meses, sin que conste que el fichero fuera consultado por entidades distintas, ni que se le haya irrogado ningún perjuicio puntual, qué financiaciones le han sido denegadas como consecuencia de su inclusión, y que no consta que el Sr. Valeriano hubiera hecho gestiones para cancelar su inclusión en el fichero, todos estos elementos llevan a reducir el importe reclamado, a la cuantía de 1.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales al amparo de lo dispuesto en los arts. 1101 y 1108 del CC, y 576 de la LEC.

2.-El recurso de apelación del demandante, se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- El actor fue incluido en un fichero de morosos con infracción de la normativa que imponía a la demandada un deber de diligencia, ya que no verificó que se tratase de una deuda cierta, vencida y exigible. La entidad infringió de forma deliberada la normativa relativa a la calidad de los datos y ha obligado al actor a permanecer en un fichero que es consultado por diversas entidades bancarias desde el año 2019. La demandada, pese a la petición del actor en esta demanda no ha eliminado al actor del fichero persistiendo en la vulneración. A ello se une que fue consultada al menos 6 veces, en los 6 meses anteriores a la interposición de la demanda, por entidades financieras muy reconocidas, lo que ya per se perjudica al deudor. Esta cuestión es la que no comprende la demandada, la cual ignora la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, y no duda en someter al actor a un peregrinaje judicial para que puedan obtener el reconocimiento de sus peticiones. Por todo ello, entendemos como petición indemnizatoria, la cantidad indica de 3.500 euros, por estimarla adecuada al caso enjuiciado (inclusión en fichero, cuantía de la deuda, y consultas efectuadas).

3.- El recurso de apelación de la demandada, se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

3.1.- La sentencia realiza una interpretación errónea en lo que se refiere a la aplicación de la normativa vigente en materia de protección de datos

No es obligatorio informar al deudor en dos momentos, esto es i) en el momento de perfeccionar el contrato y ii) en el momento que se va a incluir como establecía la derogada LOPD, sino que el legislador deja abierta la posibilidad de hacerlo o bien en el momento de la contratación o en el momento en el que se vayan a incluir.

Es de destacar que en el propio contrato de fecha 30 de abril de 2014 y aportado como documento número 2 de la contestación a la demanda, se estableció en la cláusula 14 del Reglamento la posibilidad de inclusión de los datos en ficheros de solvencia, puesto que la misma indica:'(...) El Banco podrá consultar ficheros de solvencia patrimonial y riesgos de crédito a fin de enjuiciar su solvencia económica, y en caso de falta de pago, sus datos personales podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.' El hecho de que la segunda hoja del contrato suscrito y perfeccionado no se encuentre firmada, no es óbice para que se determine que el apelado no fue informado, puesto que recordemos que el mismo plasma su rúbrica en el espacio habilitado para ello mostrando conformidad, de esta manera, con las estipulaciones recogidas en el mismo, tal y como se recoge en la casilla indicada como 'Solicitud de Tarjeta de Crédito Citi':'He leído y estoy conforme con el Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi y declaro actuar por cuenta propia y no por cuenta de un tercero. Declaro haber sido informado que el banco pone a mi disposición, en soporte duradero, la información previa en el modelo normalizado europeo,obligatoria (...)' A tal efecto, cabe recordar que es habitual y admitido la existencia de contratos en los que sólo se firma la última hoja, entendiendo que con dicha firma se acepta la totalidad del documento, de hecho, no existe en nuestra legislación contractual civil, ninguna norma que obligue a la firma de todas y cada una de las páginas (hojas o folios) de un contrato. A su vez, tampoco se impone por medio de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación en virtud del ex artículo 5 que todas las hojas estén firmadas. A mayor abundamiento, cabe recordar que no fue un hecho controvertido que el Sr. Valeriano suscribiese el citado contrato, así como tampoco se impugnó dicho documento en el momento procesal oportuno, quedando limitadas sus alegaciones a la falta de recepción de una comunicación que informase de la inclusión en aplicación de la normativa ya derogada, pero nunca se discutió que no tuviese conocimiento de este hecho por medio de su contrato.

Tal y como expuso mi representada en su escrito de contestación a la demanda, en los extractos bancarios se informó al actor de esta circunstancia, siendo que ha quedado acreditado que modificó su domicilio en dos ocasiones, notificándolo a Wizink, por lo que nuevamente nos encontramos ante un error a la hora de valorar la prueba.

Siguiendo las pautas ofrecidas por la AEPD, se entiende cumplido este requisito al haber remitido dicha comunicación a la dirección que el demandante indicó a WIZINK como su último domicilio, lugar a donde le llegaban los recibos bancarios derivados del uso continuado de su tarjeta.

2.2.- Error a la hora de valorar la prueba practicada y ello en relación con el oficio remitido por EQUIFAX puesto que del documento aportado a los autos se desprende: Que el Sr. Valeriano tenía perfectamente conocimiento de la deuda contraída y la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia. Que HOIST ha cumplido escrupulosamente con el principio de calidad de los datos, asegurando en todo momento el respeto al derecho fundamental a la protección de datos.

Respecto del principio de calidad de los datos, este se ha observado de manera taxativa puesto que el importe de lo adeudado y fijado en el extracto emitido por EQUIFAX aportado por la contraparte, era ajustado a la realidad de los hechos. Es decir, cuando se comunicó la cesión del crédito el Sr. Valeriano adeudaba la cantidad de 7.078,06 €.

2.3.- La indemnización es improcedente, al no haber acreditado la parte contraria le generación de daño moral alguno, cuestión que recoge el juzgador a quo, y que, por tanto, se contradice. No se acredita el daño. Al no acreditar la parte contraria haber cursado ninguna solicitud de financiación, consideramos que el principio de la carga de la prueba no se ha visto satisfecho, admitiéndose unas manifestaciones que no encuentran soporte documental alguno para la concesión de tal elevada indemnización a la vista de los hechos ocurridos y relatados en el presente escrito.

SEGUNDO:Vistos los motivos de los recursos, en primer lugar, en cuanto a los alegados por la representación de la demandada, hemos de referirnos a los requisitos legales para la inclusión de datos en ficheros de solvencia económica.

A tales efectos, hemos de traer a colación Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en concreto, en sus artículos 38 y 39.

El artículo 38 referido a los ' Requisitos para la inclusión de los datos'dispone ' 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 3.El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente'.

El Artículo 39 'Información previa a la inclusión'establece 'El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.

Si trasladamos los requisitos de estos preceptos al supuesto del presente recurso, con independencia de si se constata o no la existencia de deudas con Wizink BanK (cedente del crédito a la demamdada) a la fecha de la liquidación de la tarjeta de crédito Visa (12 de diciembre del 2018, folio 67) y en el momento de la cesión (13 de diciembre de 2018, folio 66) asi como su cuantía, lo que sí debemos de tener por acreditado es el incumplimiento del requerimiento previo a los efectos de los artículos 38.1.c) y 39 trascritos.

A tales efectos (en las actuaciones) solo consta la certificación de la entidad SERVINFORM S.A., como prestador del servicio de envío de requerimientos de pago y cesión de crédito de Hoist Finance Spain S.L., en la que se reseña que con fecha 3 de enero del 2019 se recibió fichero remitido por Equifax Ibérica con un total de registros de 22249, que sobre dicho fichero y en la citada fecha, se realizó un proceso informático de generación y segmentación de 22249 comunicaciones de Hoist Finance Spain S.L y entre las comunicaciones remitidas se encontraban la referida a Valeriano con domicilio en CALLE000 nº NUM000 28035 Madrid, y se añade: 'Dicha comunicación, se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento poniéndose a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución en el albarán número... con un total de ...comunicaciones. Todo el procedimiento de generación de comunicaciones se desarrolló, de acuerdo a las instrucciones y pautas recogidas en el contrato señalado, sin que se produjese a lo largo de las distintas fases, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo. Es por lo expuesto por lo que se CERTIFICA, la generación, impresión y puesta en el servicio de envíos postales...' (folio 69), de igual modo, constan certificaciones de Equifax de 19 de febrero de 2020 en la que se recoge:'Que a fecha de la presente nos consta que la Carta de Notificación del Requerimiento Previo de pago...ha sido devuelta por motivo 'DESCONOCIDO' con fecha 22/08/2019 apartado de Correos designado a tal efecto...' (folio 71 vuelto).

Los reseñados documentos no pueden acreditar que se efectuara el requerimiento en los términos de los preceptos trascritos, al constar que no llegó al conocimiento del destinatario.

A tales efectos, hemos de traer a colación la STS 11 de diciembre de 2020 Recurso: 1330/2020 ' Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción delart. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara: 'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'. Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )'.

La insuficiencia del correo, sin constancia alguna de su recepción, implica que Hoist Finance Spain, mediante la inclusión de los datos personales del demandante en el fichero Asnef, sin previo cumplimiento de los requisitos legalmente previstos al efecto, incurrió en una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.

Al respecto, el artículo 19 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de datos de carácter persona, actualmente derogada por la Ley Orgánica 3/2018 de 5 diciembre de 2018, establecía que '1. Los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados'. De igual modo, en su artículo 1'La presente LeyOrgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar'.

Sin que pueda entenderse suficiente el contenido del contrato de tarjeta o la remisión de los extractos mensuales, pues no solo debe darse la oportuna información en el momento de celebrar el contrato, sino también, de ahí la conjunción 'y' del artículo 39, 'en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento'

Por lo tanto, procede desestimar los dos primeros motivos del recurso de la representación de la demandada, pues hemos de apreciar una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

TERCERO.-Tanto el recurso del demandante como de la demandada se refieren a la indemnización concedida en la sentencia apelada.

De conformidad al artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.

A tales efectos, y en supuestos de vulneración del derecho al honor por la inclusión en ficheros de morosos, en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios, hemos traer a colación la jurisprudencia, así la STS 27 de febrero de 2020 Recurso: 5906/2018 'Descendiendo al supuesto enjuiciado, procede indagar si se encuentra justificada y valorada la disminución indemnizatoria que llevan a cabo las sentencias de las instancias, respecto a lo solicitado por la actora recurrente, esto es, si se apartan de los parámetros fijados por la sala a tal fin.

4.- La sentencia 261/2017, de 26 de abril , a la que remite la sentencia 604/2018, de 6 de noviembre hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala.

(i) Elartículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'. Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental delart. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en elart. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , 'según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de losartículos 9.1,1.1. y53.2 CEy la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)' ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

'No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.'

Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado ( sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.

Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

5.- Si se contrapone la anterior doctrina a la citada por la sentencia recurrida, que hace un esfuerzo de motivación, se aprecia que no solo no la desconoce sino que, en esencia, la sigue.

Se trata pues, de valorar si ha ponderado adecuadamente esas circunstancias al caso concreto, o se aparta de ellas de tal modo que esté justificada la excepcional revisión en casación.

6.- La ponderación es correcta, por cuanto la sentencia recurrida no considera acreditado el perjuicio de la salud invocado por la actora como primer concepto indemnizatorio, y tampoco considera acreditado, en toda la extensión relatada en la demanda, el daño moral por el que reclama la suma de 3.000 euros.

Por tanto, la indemnización por daño moral que se concede no se aparta notoriamente de la solicitada.

Es cierto, como resalta el Ministerio Fiscal, que esta cantidad resulta disuasoria si se tiene en cuenta los costes procesales, pero también lo es que obedece a la conducta de la parte en su empecinamiento por recurrir.

La sentencia de primera instancia llevó a cabo un detenido estudio fáctico y jurídico de los perjuicios económicos y morales en el fundamento de derecho tercero, concedió la indemnización de 2.000 euros y no hizo imposición de costas.

En tales términos los intereses quedaban cubiertos, sin los perjuicios que el Ministerio Fiscal procura paliar con su informe'.

La STS 20 de febrero de 2019 Recurso: 3124/2018 '10.- En atención a lo expuesto no se aprecia que la indemnización fijada sea contraria, de modo notable, a los parámetros jurisprudenciales, ni merezca el calificativo de simbólica, si se tienen en cuenta resoluciones de la sala que cuantifican daños morales en 6.000€ (sentencia 388/2018, de 21 de junio ); 3.000€ ( sentencia 613/2018, de 7 de noviembre ) y 1.000€ ( sentencia 604/2018, de 6 de noviembre ), bien es cierto que se habrá de estar a las circunstancias de cada caso'.

Conforme a esta doctrina jurisprudencial y trasladada al presente supuesto, hemos de tener en cuenta que el demandante cursó alta en Equifax a instancias de Hoist Finance Spain desde el 1 de marzo del 2019 (documento 2 de la demanda, folio 18) hasta el 11 de octubre del 2019 (certificado de Equifax de 16-09-2020, folio 90) consta en las actuaciones (folio 18 vuelto) que se efectuaron 6 consultas, entre el 9 de junio al 26 de agosto 2019, por diversas entidades adheridas al sistema, así Santander Consumer (19/06/2019), Orange (11-7 y 5-8-2019), Vodafone ( 11-7-2019) y Bankia (2 consultas el 26-08-2019). No se ha aportado prueba alguna de la que se constate qué repercusiones económicas tuvieron para el demandante las consultas realizadas (así el no poder tener acceso a créditos, cambio de teléfono, etc.).

Con base a estos presupuestos, si tenemos en cuenta que la intromisión al derecho al honor debe de conllevar daños morales, el número de visitas (6) por cuatro entidades, sin efectos económicos para el actor, el periodo en que permaneció como deudor en el fichero, sin que conste que estas circunstancias afectaran a su salud, ni que impidieran la obtención de créditos, préstamos, solicitudes de tarjetas, etc., entendemos que procede mantener la indemnización en la cantidad de 1.000 €, que no puede considerarse simbólica, sino adaptada al supuesto objeto del recurso. Por las mismas razones no puede estimarse el recurso de la demandada, pues al apreciarse intromisión procede fijar la correspondiente indemnización.

En consecuencia, procede desestimar los recursos, y procede confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.-Al desestimarse los recursos, a los efectos del artículo 398.1 LEC, procede imponer a las apelantes las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por DON Valeriano , representada por la procuradora DOÑA MARÍA FERNANDA LLORENTE FERNÁNDEZ, y el interpuesto por HOIST FINANCE SPAIN S.L., representada por la procuradora DOÑA CRISTINA PINTADO ROA, contra la sentencia dictada el 11 de mayo del 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 45/2020, debemos CONFIRMARla referida resolución con condena a las apelantes a las costas de esta alzada.

La desestimación de los recursos de apelación determinan la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición derecurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0857-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.