Sentencia CIVIL Nº 1431/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 585/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000585/2019

K

SENTENCIA NÚM.: 1431/19

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSGONZALO CARUANA FONT DE MORA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES SALVADOR U. MARTINEZ CARRION En Valencia, a 08-11-2019.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000585/2019, dimanante de los autos de JUICIO ORDINARIO 48/17, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ONTINYENT, entre partes, de una, como apelante a Esther, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña DANIEL VIZCAINO GANDIA, y de otra, como apelado a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ROSARIO CALATAYUD RIBERA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Esther.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ONTINYENT en fecha 11-10-2018, contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMOla demanda formulada por Esther frente a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT y en consecuencia ABSUELVO AL DEMANDADO de las pretensiones frente a él dirigidas.

Impongo a la actora el pago de las costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Esther, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la pretensión de los actores de declarar nula por falta de transparencia el pacto de limitación a la variabilidad del tipo de interés habido en su escritura pública de préstamo hipotecario suscrita en fecha de 14/11/2003, dado que no intervienen como consumidores. Por igual razón desestima la ampliación de la demanda por la acción de nulidad por abusiva del pacto de asunción de gastos.

La demandante interpone recurso de apelación afirmando el error de la Juzgadora toda vez que la demandante era consumidora y la adquisición del inmueble financiado con el préstamo no lo era a titulo lucrativo.

La parte demandada apelada interesó la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO. Conforme al artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, tras la revisión del contenido de los autos, la Sala ha de ratificar la sentencia del Juzgado Primera Instancia y comparte plenamente los acertados razonamientos fácticos y jurídicos que fundamentan la desestimación de la pretensión de la demandante.

De entrada es de advertir que la acción entablada en la demanda y luego ampliada resulta inviable cuando la contratación no es entre consumidores, pues el control de transparencia como ha afirmado el Tribunal Supremo desde la sentencia de 9/5/2013 y ha reiterado en numerosas posteriores solo es aplicable en contratos entre profesional y consumidor.

La Sala trae a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10/10/2019;

"Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

'El concepto de ' consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección delconsumidorcomo parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, EU:C:1997:337, apartado 17)'"

En efecto, la exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; y 230/2019, de 11 de abril, entre otras.

En el presente caso nos encontramos que la financiación es para la adquisición de una 'nave industrial' para desarrollar una actividad negocial de una sociedad mercantil (por ende con consustancial ánimo de lucro) de la que es socia la demandante) y ello ya es razón sobrada y suficiente, dado tal destino de que la operación conforme a los artículos 3y 4 del TR-LGDCU no es de consumo y por tanto no resulta de aplicación al contrato la normativa consumista tanto el control de transparencia como el control de abusividad en sus cláusulas.

Ello con independencia de reproducir los exhaustivos argumentos de la juez en su FD 4, no desvirtuados por el recurso de apelación que -en esencia- se limita a dar argumentos genéricos con extensa cita jurisprudencial sobre la nulidad de las cláusulas no transparentes; obviamente dictadas en contratos entre profesionales y consumidores pero aquí falta tal connotación esencial en esa forma de contratar al no ser operación de consumo.

TERCERO.La desestimación del recurso de apelación conlleva imponer las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 11/10/2018 dictada por el Juzgado Primera Instancia 3 Ontinyent en proceso ordinario nº 48/2017 confirmamos dicha resolución, imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.