Sentencia CIVIL Nº 1439/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 561/2019 de 18 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Rollo Núm. ....................................561/2019.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.................. Bis de Toledo.-

J. Ordinario Contratación Núm... 1453/2017.-

SENTENCIA NÚM. 1439

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª. MAR CABREJAS GUIJARRO

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 561 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario de contratación 249.1.5 núm. 143/17, en el que han actuado, como apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procuradora de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y defendido por la Letrado Sra. Ovando Bardaji, y como apelados, Daniela y Emilio, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Martín-Mora.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 28 de septiembre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Maria Jose Lozano Martin Mora, en nombre y representación de D. Emilio y Dª. Daniela, en ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas contractuales, contra Banco Santander, S.A.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la renuncia de la parte actora respecto de la acción de restitución de la cantidad abonada en concepto de liquidación del impuesto de actos jurídicos documentados.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario objeto de las presentes, suscrito entre las partes:

- La cláusula tercera, último párrafo de la escritura del préstamo hipotecario por la que se fija en 360 el número de días del año para periodos de liquidación de intereses inferiores al año, condenando a la entidad financiera a realizar el recalculo del cuadro de amortización teniendo en cuenta 365 días al año para el cálculo del tipo de interés, con la restitución de cuantas cantidades se hayan abonado indebidamente con los oportunos intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia.

- La cláusula cuarta, en cuanto establece una comisión por posiciones deudoras en favor de la entidad bancaria por impago del deudor eimporte de 35 euros.

- La cláusula quinta, de imposición al prestatario hipotecante de los gastos y tributos, en consecuencia se CONDENA a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 1.488,66 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por los demandantes las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

- La cláusula sexta, de intereses de demora, en cuanto fija un tipo de interés de demora superior en diez puntos al tipo de interés remuneratorio vigente, por lo que se declara suprimido dicho interés únicamente en los puntos porcentuales en que supera dicho interés de demora al interés remuneratorio, que se continuará devengando en caso de impago por parte de los deudores.

- La cláusula sexta bis.1., de vencimiento anticipado del préstamo por impago de una de las cuotas del mismo.

En consecuencia, tales cláusulas se tendrán por no puestas en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin las mencionadas cláusulas.

No se hace especial pronunciamiento en costas'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANKINTER SA, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de varios contratos de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar 1.488,66 euros más los intereses legales desde que las cantidades fueron abonadas . Recurre la entidad prestamista respecto a los gastos de notaría , registro y gestoría y el abono de los intereses desde que fueron abonados , así como el pago de comisión por reclamación de posiciones deudoras el método de cálculo 360/365 y la clausula de vencimiento anticipado .

Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los gastos denotaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite.En cuanto a los gastos de registro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario.Por último, los gastos degestoría se pagarán por mitad.

Las anteriores conclusiones han sido matizadas por la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 que expone ' el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.'

Llegando a la siguiente declaración ') El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos. '

Esta sentencia hace que se deba cambiar el criterio en lo que se refiere al abono de la mitad de los gastos de gestoría dado que no existe disposición en el derecho nacional que imponga al consumidor el pago de todo o de parte de este gastos por lo deberá el prestamista abonar la totalidad de este gasto .

En lo que se refiere al abono de los gastos de notaria , la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 expone : ' En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obli gación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC (EDL 2000/1977463)), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.'

En atención a lo expuesto al existir una norma que es la notarial que si que regula la obligación de pago de los gastos notariales y que el Tribubunal Supremo en su sentencia de pleno interpreta que los interesados son ambas partes procede continuar con el criterio mantenido por el mismo de manera que las escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite.

SEGUNDO:En este caso se imponen a la prestamista el pago de 858,43 € en concepto de aranceles de notario cuando según la doctrina citada le correspondería la mitad, por lo que procede estimar el recurso en ese sentido, reduciendo la cantidad objeto de condena en 429,15 €.

TERCERO:Entiende el recurrente que no procede el abono de intereses en la medida que se trata de una reclamación tardía . Sobre esta cuestión la STS de Pleno de 19 de diciembre de 2018 expone : 'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión especíca que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la gura del enriquecimiento sin causa, injusto o injusticado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneciado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13. De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la colocación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el benecio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneciado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla especíca de intereses del art. 1896CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida) ' por lo que este motivo se debe desestimar .

CUARTO.-Sobre la regla 360/365 días se pronuncia entre otros el AAP de Zaragoza de 11-1-2021. : ' Ya se pronunció al respecto este tribunal, entre otras en la sentencia 552/2018, de 13 de Julio. Después de repasar diferentes posicionamientos jurisprudenciales, concluye en su fundamento jurídico noveno:

Pues bien, partiendo de esta premisa, este tribunal considera que la cláusula, aunque referida a condición esencial del contrato, no superaría el control de transparencia cualificado o de 'comprensibilidad real', supone desequilibrio, pues la propia fórmula matemática está así predispuesta y, en una negociación leal y equilibrada entre profesional oferente y consumidor-adherente, éste no la hubiera aceptado. En el contexto abstracto de análisis de una Condición General.

En este sentido, A.A.P. Huelva 67/2018, 16-2, que se apoya en la S.T.S. 70/2015, 11-1, relativa al 'redondeo al alza'. Por pequeña que sea la cantidad comparativamente, procedió a su anulación. En la misma línea las S.A.P. Alicante secc 8ª, 304/16, 4-11, Pontevedra, secc. 1ª, 5-5-2016 (ponente Sr. Menéndez Estébanez) y las Ss. T.S. 861/2010 de 29-12 , 651/2010, 2-11 y 75/2011, 2-3 .

El A.A.P. Barcelona, secc 16, 249/17, 30-6 , amplía su apoyo argumental en el art. 60 C.Com, EHA/2899/2011 y diversas Directivas U.E.

'Ya el artículo 60 del Código de Comercio (EDL 1885/1) establecía que en todos los cómputos 'se entenderá el año de trescientos sesenta y cinco días', y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece, con ocasión de la regulación del cálculo de la TAE, que 'los intervalos entre fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365 /12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'.

También la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014 (EDL 2014/13709), sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento UE 1093/2010 (EDL 2010/253060), rechaza la aplicación de fórmulas de cálculo basadas en el año de 360 días o año comercial y establece el método 365 / 365 en el cálculo de la TAE. España ha incumplido el plazo de transposición de aquella Directiva -finalizaba el 21 de marzo de 2016-, aunque ya se ha elaborado el anteproyecto de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.'

SAP Orense 4-1-2021 ' En el motivo segundo, se alega la indebida declaración de nulidad de la cláusula financiera 3-1, relativa al cálculo de los intereses ordinarios computando el año como de 360 días. En relación a tal cuestión, esta Sala de apelación también ha declarado en sus sentencias de 14 de enero de 2020 y 19 de octubre de 2020, entre otras, 'El conjunto y devengo de intereses, tanto en operaciones de pasivo con una entidad financiera como de activo, como es el caso de los préstamos hipotecarios, es uno de los cálculos matemáticos más trascendentes para los consumidores. Con carácter general, los intereses se devengan y liquidan diariamente, y las cuotas de los préstamos se abonan con prioridad mensual o trimestral. Para facilitar los cálculos de estas operaciones, con anterioridad a la generalización de la informática, se realizaba la ficción de considerar que el año tenía 360 días, en lugar de 365 o 366 en los años bisiestos. Así surgió en el sector bancario el denominado año comercial, en contraposición al año natural, para simplificar el cálculo matemático, pues todos los meses tenían una duración simulada de 30 días.'

'En la fórmula matemática necesaria para el cálculo del devengo de intereses es preciso utilizar la duración del año en el numerador y en el denominador; y así surgieron cuatro métodos diferentes según se utilizara uno u otro en ambos términos, o se continuasen utilizando los dos, uno y otro en la fórmula, ya en el numerador, ya en el denominador. Así en el método 365/360 se toma un año al natural para el devengo de intereses y una base de cálculo de 360 días; en el método 360/365 ocurre a la inversa. Y en los métodos 360/360 y 365/365, para el devengo de intereses y la base de cálculo se toman magnitudes homogéneas, bien el año comercial bien el año natural. De las combinaciones posibles surge la clasificación entre métodos con equilibrio y métodos sin equilibrio. Los primeros toman la misma duración para el tiempo transcurrido y la base de cálculo, y los segundos toman una duración distinta para el tiempo transcurrido y la base de cálculo. El método 365/360 incrementa sistemáticamente el importe de las cuotas a abonar, produciendo el efecto contrario el sistema 360/365 . El uso de aquél se fue extendiendo en las operaciones de pasivo de las entidades financieras y conlleva una desproporción en su propia esencia, pues se utilizó selectivamente la duración del año en perjuicio del consumidor. En el dividendo se utiliza la duración de 365 días, mientras que en el divisor el año se considera de 360 días, lo que produce como resultado una alteración de los intereses a abonar y, por tanto, un enriquecimiento de la entidad.'

El uso del año comercial de 360 días, en principio, no tiene que perjudicar necesariamente al consumidor. Pues si se opta por una base de cálculo de 360 días, ha de mantenerse esa ficción de la duración del año al computarse los días transcurridos. El perjuicio se produce cuando en el cálculo se utiliza la base 360 pero se aplica el año natural para el cómputo de los días transcurridos, lo que en los préstamos de larga duración produce un elevado sobrecoste.

El propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009, cuestiona dicha práctica. En dicha memoria se dice: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: «[...] el uso de la base de cálculo 360 (...) Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.»

La cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que ' los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no sea bisiesto o no'.

En relación al control de contenido, decíamos igualmente en las sentencias de 14 de enero y 12 de febrero de 2020, 'que de acuerdo con el artículo 82 del TRLGDCU (EDL 2007/205571), para que una condición general pueda ser considerada abusiva, en contra de las exigencias de la buena fe, ha de causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor. Tal desequilibrio importante puede deducirse lógicamente en la utilización del método 365/360 que altera la duración del año de forma selectiva: en el numerador se opta por una duración del año natural y en el denominador por la duración del año comercial, de forma que las entidades financieras elevan artificialmente el importe de las cuotas que cobran a los consumidores. Un supuesto típico de falta de reciprocidad que contiene el concepto jurídico de desequilibrio se contempla en el artículo 87.5 del TRLGDCU (EDL 2007/205571): 'Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva'. La elección alternativa de la duración del año permite comprobar la ausencia de reciprocidad, pues la aplicación del método 365/360 supone un redondeo al alza en el tiempo consumido y en el precio. Y ello permite asimilarlo a los supuestos de la denominada cláusula de redondeo, que establecía el redondeo al alza de las fracciones de punto en relación con el tipo de interés, que fueron declaradas nulas por el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 29 de diciembre de 2010 ó 2 de marzo 2011, ya que el prestatario se veía obligado a pagar sistemáticamente en exceso sin recibir contraprestación alguna.

El desequilibrio provocado por las entidades bancarias es contrario a las exigencias de la buena fe, pues provocan un incremento artificial del importe de las cuotas ordinarias de los préstamos y, también, de los intereses de demora, enriqueciéndose injustamente, sin que el mismo método sea empleado en las operaciones de pasivo, cuando deben remunerar a los clientes'.

En este caso la cláusula que usa la base de cálculo 360 debe considerarse abusiva por falta de transparencia; porque el método aplicado, mediante la incorporación de una fórmula aritmética sin especificar la base de cálculo, requiere acreditar que se ha informado a los contratantes de las consecuencias de la utilización del método de cálculo elegido y su repercusión en el precio del contrato, algo que en este caso no se ha hecho con lo que procede desestimar este motivo de recurso .

QUINTO.-En cuanto al recurso a la nulidad de la comisión de reclamación por posiciones deudoras , en la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 (número 3315/2019), el mismo declaró: 'La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.'

Dados los términos en los que está redactada en el presente contrato de préstamo, que prevé su devengo automático, es procedente confirmar el pronunciamiento dictado en la instancia y declarar la abusividad de esta cláusula, al ser ello conforme con las directrices jurídicas emanadas de la resolución ya citada, dictada por el TS.

SEXTO.-Por último se recurre la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado , sobre esta cuestión , la sentencia 463/2019 de 11 de septiembre afirma: 'Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. .-Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Pereniová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero.'

Y para cerrar la cuestión estimó que era de aplicación una normativa imperativa incluso con carácter retroactivo: 'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C- 486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

«62. Pues bien,tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto».

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo'.

Con tales premisas es evidente que la cláusula que es objeto de esta decisión no pasa el control puesto que no cumple con las exigencias del art. 24 de la L.C.C.I, ya que mide la gravedad real del incumplimiento, sino que ante el impago de una sola de las cuotas ya concede la posibilidad de resolver el contrato, ni tampoco admite que el consumidor pueda rehabilitar el contrato una vez que se ha producido el impago pues no establece unos criterios claros para ello sino que deja en manos del banco aceptar o no las propuestas que aquel pueda hacer para mantener el contrato por lo que procede desestimar este motivo .-

SEPTIMO :No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANKINTER SA, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sen tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 28 de septiembre de 2018, en el procedimiento núm. 1453/17, de que dimana este rollo, en el único sentido de descontar del importe del FALLO la cantidad de 429,15 € ; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez en audiencia pública. Doy fe. -