Sentencia Civil Nº 144/2004, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 184/2004 de 01 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00144/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184 /2004

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SORIA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000885 /2003

SENTENCIA CIVIL Nº 144/04

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO

Mª CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ (sup.)

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En Soria, a uno de Octubre de dos mil cuatro.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000885/2003, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SORIA , siendo partes:

Como apelante y demandante reconvenido: D. Luis Manuel representado por el Procurador Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ, y asistido por el Letrado D. CARLOS FRANCISCO REVILLA RODRIGO.

Y como apelado y demandado reconviniente Dª. Carolina representado por el Procurador Dª. PILAR ALFAGEME L ISO, y asistido por el Letrado Dª. MARÍA CONSUELO FRANCISCO DE MIGUEL.

Es parte EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Estimadas parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D. Luis Manuel , representado por Dª Nieves Alcalde Ruiz y la demanda reconvencional interpuesta por Raquel declaro la disolución del matrimonio contraído por las partes el día 13 de Noviembre de 1.982, e inscrito en el Registro Civil de Castilruiz, con los efectos y medidas contenidos en los fundamentos jurídicos segundo a cuarto de esta resolución, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 184/04, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Sra. Ma gistrada suplente Dª. Mª CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO . - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 31 de mayo de 2004 , única y exclusivamente en relación a los pronunciamientos que se exponen en el escrito de preparación del recurso y en el propio escrito de formalización, es decir la cuantía de la pensión de alimentos en relación a los hijos y el hecho de que la misma deba prestarse los doce meses del año, y hacemos esta precisión porque si observamos el suplico del recurso el mismo se refiere a las peticiones que se articulan en el hecho quinto de la demanda, que como observamos alcanza otras cuestiones como son la forma de actualización de la cantidad y la extensión de los gastos extraordinarios que deben afrontar ambos progenitores por mitad en materia económica y a otros aspectos personales, cuando el ámbito de un recurso, bajo riesgo de incurrir en incongruencia si a ello no nos limitamos en alzada, se determina en el escrito de preparación, por prescripción del artículo 457 LEC . La expresión de los pronunciamientos que se impugnan en el mismo suponen la delimitación de ese ámbito conforme al principio "tantum devolutum, quantum apellattum" y es el momento preclusivo a tal efecto, con lo cual y en este caso concreto dos son las cuestiones que vamos a plantearnos, la posibilidad de la modificación o no de las medidas cautelares adoptadas en el anterior procedimiento de separación y en relación a la cuestión de la pensión por alimentos a favor de los hijos y en el supuesto de que sea la respuesta afirmativa si procede dicha modificación y en que extensión, y si ha de extenderse a los doce meses del año o si debe excluirse el mes que los hijos pasan con el padre como hasta este momento se venía efectuando.

Con carácter previo, sin embargo, y antes de entrar en el fondo del asunto se nos solicita la corrección de un error advertido en el fundamento de derecho segundo, párrafo tercero de la sentencia, y ello debió ser solicitado ante el mismo órgano que dictó dicha resolución conforme al sistema establecido para la subsanación de errores materiales tanto en la Ley Orgánica del Poder Judicial como en la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es esta Sala competente para ello y en consecuencia no podemos ni debemos efectuar la corrección solicitada aunque efectivamente dicho error es manifiesto.

SEGUNDO . - Pues bien debemos partir en primer lugar de la cuestión de si es posible intentar la modificación de las medidas acordadas de mutuo acuerdo en un procedimiento anterior aprovechando la incoación de un procedimiento de divorcio, y la respuesta ha de ser afirmativa.

La modificación de las medidas definitivas acordadas en un procedimiento, aunque lo hayan sido en base a un convenio regulador aportado y aceptado por las partes, son susceptibles de alteración cuando concurran nuevas circunstancias que obliguen de manera necesaria a una nueva ordenación de las relaciones personales y patrimoniales, y ello por una razón evidente y primordial, y máxime en estos caso en que de determinar los alimentos de los hijos se trata, el actuar en su beneficio y cubrir todas sus necesidades en la medida de lo posible. La propia LEC se pronuncia en este sentido, artículos 775 y 777 , y es evidente que si se arbitra un procedimiento específico de modificación la misma podrá también solicitarse en el ámbito de un proceso de divorcio en el que idénticas o distintas medidas a las que regían hasta ese momento han de establecerse de manera necesaria. Con lo cual y en definitiva las medidas que se puedan haber adoptado en cualquier tipo de procedimiento serán definitivas en tanto en cuanto no varíen las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Sin embargo sí tiene razón el apelante cuando afirma que para poder alterar las medidas no basta con alegar un cambio de circunstancias sino que es necesario acreditarlo, y no sólo ello sino que incluso es necesario que el mismo sea de la suficiente entidad para suponer un notable cambio en la situación que existía al tiempo de pactarse o acordarse las medidas anteriores, con lo que es evidente que no se puede pretender un cambio de medidas respecto de circunstancias que ya se tuvieron en cuenta para fijarlas o incluso se pudieron prever, y en este sentido se ha pronunciado, como bien se nos recuerda en el escrito de recurso con alegación concreta a las Sentencias de 19 de octubre y 22 de diciembre de 2001 ó 17 de enero de 2002 , en reiteradas ocasiones esta Audiencia Provincial.

TECERO . - Pues bien en segundo lugar, pues, y partiendo de la posibilidad de modificar las medidas debemos considerar si los cambios que ha efectuado la Juzgadora, en cuanto a la cuantía y extensión de la pensión de alimentos para los hijos, se ajustan a lo anteriormente expuesto.

En la sentencia de separación, de 31 de julio de 2001 , se fijaba a favor de los hijos 150.000 pesetas, 40.000 pesetas para el segundo y tercero de los hijos y 70.000 pesetas para el mayor "en atención (tal y como se recoge textualmente) a que el mismo ha de trasladarse de forma inmediata fuera de Soria a cursar estudios superiores", estableciendo un sistema de actualización de dichas pensiones y determinando que dichas pensiones "no procederán en el mes de vacaciones en el que el esposo tenga en su compañía a sus hijos". Y todo ello en base al convenio regulador que se aportó con el escrito en que se instaba la separación legal.

La sentencia que es hoy objeto de impugnación establece un incremento de la pensión alimenticia, incremento que es superior en relación a los dos hijos menores, ya que fija 400 euros para cada uno, cuando antes, y en relación a la sentencia de separación y sin actualizaciones, al cambio eran unos 240,40 euros, y fija 500 euros para el hijo mayor cuando inicialmente se determinaron unos 420,71 euros, y todo ello en base a unos argumentos que en su mayor parte no podemos compartir. En primer lugar porque los gastos de estudio, desplazamiento y estancia en otra ciudad por razón de estudios del hijo mayor ya fueron tenidos en cuenta no sólo por la Juez en la sentencia de separación sino incluso por los progenitores en el convenio regulador, no existe alteración sustancial de circunstancias en este sentido, si tenemos en cuenta las cifras aportadas por la madre veremos que cubre de sobra el concepto de alquiler en contra de lo que se opina en la sentencia, y no debemos olvidar que la idéntica capacidad económica de ambos progenitores conlleva que la cantidad en concepto de alimentos no sea realmente esa de 420 euros sino el doble, ambos padres aportan similares recursos, con lo cual nos encontramos con una pensión en concepto de alimentos para el hijo mayor realmente respetable y que cubre todas sus necesidades. En segundo lugar porque no existe cambio alguno en relación al hijo menor, el hecho de que su madre trabaje y tenga que ser atendido por una persona ya se tuvo que tener en cuenta en el convenio regulador, y tampoco pueden haberse incrementado mucho sus necesidades dado el escaso margen temporal, dato absolutamente objetivo, transcurrido desde esa inicial sentencia de separación y la actual de divorcio. En tercer lugar que la capacidad económica del progenitor tampoco ha variado sustancialmente en relación a la situación que tenía en el momento de la separación, los ingresos se mueven al ritmo del coste de la vida y para eso está pensada la cláusula de actualización de la pensión alimenticia con la agravante de que ahora debe afrontar el pago de una vivienda. Y en cuarto lugar que tampoco se observa motivo alguno para extender el pago de la pensión a los doce meses del año cuando en su día se acordó que ello no fuera así, y por los propios cónyuges, y en este punto las razones que nos aporta la Juez para proceder al cambio son los argumentos que ya en su día se tuvieron que tomar en cuenta para adoptar esta decisión porque si bien es cierto que los hijos tienen unas necesidades todo el año, como las de vestuario, que por otra parte no exclusivamente puede comprar la madre, también las tienen alimenticias que el mes de vacaciones debe cubrir el padre.

Lo que si es cierto es que ha existido un cambio que podemos considerar sustancial y es el hecho de que el mediano de los hijos al estar cursando actualmente la educación secundaria tiene unos gastos mensuales de 207 euros, que en el momento del convenio no existían, con lo cual y en este punto si tiene razón la madre, debiendo el padre abonar la mitad de dicha cantidad al hijo menor los meses en que efectivamente deba ser abonada, lo que va a suponer una estimación parcial del recurso de apelación, en relación a los pronunciamientos concretos impugnados.

CUARTO . - Por lo expuesto procede, pues, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto revocando la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento sobre los alimentos para los hijos que no sufre variación alguna con la excepción que luego veremos, ni en cuanto a su cuantía ni en cuanto a su extensión a once meses, excluyendo el mes de vacaciones que los hijos pasan con el padre, pero estableciendo la obligación de éste, y en ello consiste esa excepción, de abonar la mitad de la cantidad correspondiente al colegio del hijo mediano los meses en que deba pagarse, es decir, los correspondientes al periodo lectivo. Se mantienen el resto de los pronunciamientos, inclusive los referentes a la actualización de las cantidades y al pago de la mitad de los gastos extraordinarios atinentes a los hijos.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición expresa de las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Luis Manuel , representado por el Procurador Sra. Alcalde , y asistido por el Letrado Sr. Revilla Rodrigo , contra la sentencia dictada el día 31 de Mayo de 2.00 4 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Soria, en el Juicio de Divorcio Contencioso 885/03 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de que las cantidades fijadas en concepto de alimentos para los hijos no van a sufrir varia ción alguna, ni aumento cuantitativo, manteniéndose tal y como se encontraba en la actualidad, ni en cuanto a su extensión temporal dado que dicha pensión alimentaria no va a prestarse por parte del padre el mes de vacacio nes que los hijos pasen en su compañía, la única variación que en este sentido se establece es que el apelante debe rá abonar por su hijo mediano, Baltasar , la mitad de la cantidad correspondiente al pago mensua l del colegio durante todo el período lectivo, manteniendo el resto de los pronunciamiento s de la resolución impugnada, inclusive los relativos a la actualización de las cantidades y al pago de la mitad de los gastos extraordinarios que puedan tener los h ijos .

No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada .

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.