Sentencia Civil Nº 144/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 615/2006 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00144/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000615/2006

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ

SENTENCIA

NÚM. 144/08

En Santiago de Compostela, a catorce de Abril de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000702/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (Hoy, 1ª Instancia nº 2), a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 0000615/2006, en los que aparece como parte apelante D. Gabriel representado por el Procurador Sr. Regueiro Muñoz, y como apelado Dª. María Cristina representada por la Procuradora Sra. Sánchez Silva; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON BERNARDINO VARELA GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (Hoy, 1ª Instancia nº 2), por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar en su integridad la demanda deducida por el procurador Sr. REGUEIRO MUÑOZ en nombre y representación de DON Gabriel asistida de la letrada sra. RODRÍGUEZ LÓPEZ frente DOÑA María Cristina representada por la procuradora sra. SÁNCHEZ SILVA y asistida del letrado sr. TREPAT SILVA sobre acción de cumplimiento de todos los pedimentos de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora. Notifíquese esta resolución a las partes personadas en legal forma".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Gabriel se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 de enero de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de 12 de septiembre de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Santiago (La Coruña)en las presentes actuaciones de juicio ordinario nº 702-2005, en virtud de la cual se desestimó íntegramente la demanda, interesa de nuevo la actora se condene al demandado a consentir el levantamiento de la carga que consta en el Registro de la Propiedad sobre una determinada finca de titularidad de la actora.

SEGUNDO: Ejercitada la acción en el presente caso para pretender el cumplimiento de un contrato de permuta que incluyó la cesión de un solar a cambio de ejecutar determinada obra en una parte del mismo, interesó el actor la condena del demandado a levantar la carga registral que pesa sobre la finca que se le cedió en forma de condición resolutoria, habiendo alegado el demandado que en la edificación a que se obligó el actor existen defectos constructivos que hacen la vivienda inhabitable.

TERCERO: Efectivamente, en el contrato de permuta de solar por obra, celebrado por ambas partes, de 15 de abril de 1997, y que obra unido a autos, se obligaba el actor a realizar unas determinadas obras, consistentes en una edificación de planta baja y otra "bajo cubierta", a la que no se denomina vivienda, pero donde se incluyen una serie de actuaciones que o bien no se han realizado o lo han sido de forma deficiente.

Las pruebas practicadas en la instancia han venido a demostrar, tal y como declara la sentencia, que existen variadas deficiencias en las obras realizadas por el demandante, que fueron denunciadas antes del proceso por el demandado, y que la pericial de arquitecto vino a evidenciar que son esenciales y graves, no meramente accesorias respecto del conjunto de la obra, ya que afectan de modo importante a la habitabilidad de la vivienda, y así se enumeran hasta doce de ellas en la sentencia apelada, al hilo del informe pericial que obra a los folios 57 y ss. de autos, y que afectan sobre todo a la defectuosa ejecución de un muro de sótano, que debía de ser impermeable, a la solera de ese sótano, que son causa de humedades y malos olores, así como al cerramiento exterior y de la cubierta, obras todas ellas de obligada ejecución por estar incluidas en el contrato citado.

CUARTO: Tales deficiencias, al margen de que sean o no susceptibles de integrar el concepto de ruina funcional al que se refiere el art. 1591 del CC , son suficientes para calificar el comportamiento del actor como de incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso, que podría conducir a la resolución del contrato, ya que no se trata de incumplimientos de carácter accesorio, o no esencial, ni de retraso en la ejecución, sino de defectos constructivos importantes, como lo demuestra el hecho de que su reparación viene valorada por el perito arquitecto, en casi cuatro mil euros, lo que representa alrededor de la cuarta parte del valor atribuido a la prestación a la que se obligó el actor según el contrato.

Así las cosas, el actor ha tenido tiempo y posibilidades para reparar esos defectos, habiendo sido requerido para ello en varias ocasiones, como demuestran las cartas y "burofaxes" obrantes en autos, folios 74 y ss., sin que hasta el momento lo haya hecho. Cierto que la obra fue entregada en el verano de 1997, y no consta que formalmente se objetara nada hasta casi cuatro años después, pero ello se explicaría si se tiene en cuenta que los demandados tenían durante esos años su residencia en Venezuela, no estando en el lugar o en la casa más que en los meses de agosto de cada año, con motivo de las vacaciones, además de que muy posiblemente las deficiencias constructivas tardaron cierto tiempo en manifestarse en formas de humedades.

QUINTO: Señala en su recurso el actor que la sentencia amplía el contenido de las partidas y recoge obras que no están en el contrato. Sin embargo, rehacer lo que fue mal hecho, impermeabilizar lo que presenta humedades, como es el caso de la solera, del muro del sótano, y de los voladizos y aleros en la cubierta, no implica ampliar dichas partidas, ni tampoco conlleva el hacer una vivienda completa. Que la vivienda esté actualmente habitada y en uso no hace desaparecer las deficiencias observadas por el arquitecto en la pericial. En tal sentido, no basta con hacer lo que se establece en el contrato, si luego resulta con defectos constructivos que lo tornan ineficaz para cumplir su función, y en el propio contrato se especifica que las obras habían de ser ejecutadas "a plena satisfacción de la parte transmitente".

Que no haya comparecido la demandada a la conciliación puede ser debido a múltiples causas, de las que no cabe extraer ninguna consecuencia jurídica. Y que no haya comparecido a declarar en el acto del juicio permite, pero no obliga, al juez a tenerla por confesa sobre la verdad de los hechos, de conformidad con el art. 304 LEC , pudiendo tenerse en cuenta al efecto el hecho de que reside o viaja con frecuencia al extranjero, y sobre todo que los hechos esenciales de este proceso no son personales.

Sobre esos hechos pudo perfectamente el actor realizar prueba, singularmente acompañar a la demanda un informe pericial de parte, pues podía y debía conocer los hechos sobre los que iba a basar su defensa el demandado, de acuerdo con los arts. 265 y 336 LEC , o solicitar la pericial judicial con la demanda, art. 339 LEC , ya que al actor incumbía la carga de la prueba del hecho básico constitutivo de su pretensión, cual es el de ha cumplido las obligaciones que tenía según el contrato, de modo que la sentencia forzosamente ha de basarse en el resto de pruebas sí propuestas y admitidas, de entre las cuales en la testifical de arquitecto presentada por la actora se reconoció que no supervisó la ejecución de la obra, ni sabe si se ejecutaron todas las partidas ni el estado de la casa.

Procede, de conformidad con lo anteriormente expuesto, estimar incumplido por la actora el contrato de autos, y en consecuencia confirmar en todos sus extremos la sentencia apelada, con imposición de las costas al recurrente, al amparo de los arts. 398.1 y 394.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto en las presentes actuaciones, y en consecuencia confirmando la sentencia de 12 de septiembre de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Santiago (La Coruña), con imposición al recurrente las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al juzgado de procedencia líbrese certificación de la sentencia, con devolución de los autos que en su día remitió.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.