Sentencia Civil Nº 144/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 344/2007 de 05 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00144/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 344/2007

Materia: Sociedades. Responsabilidad administrador social.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 242/2005

SENTENCIA NÚM. 144

En Madrid, a 5 de junio de 2008.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García, D. Pedro Mª Gómez Sánchez ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 344/2007, los autos del procedimiento de juicio ordinario nº 242/2005, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, el cual fue promovido por DI-VERSUS PATRIMONIAL SL contra D. Iván, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de responsabilidad contra el administrador social.

Han actuado en representación y defensa de las partes, la Procuradora D.ª Pilar Huerta Camarero y el Letrado D. Alfonso López- Jurado Romero de la Cruz por DI-VERSUS PATRIMONIAL SL y el Procurador D. Jorge Luis de Miguel López y el Letrado D. Gonzalo Alcoz Coll por D. Iván.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 23 de mayo de 2005 por la representación de DI-VERSUS PATRIMONIAL SL contra D. Iván en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que:

"Se declare y se condene al demandado al pago de la cantidad de CIENTO TREINTA MIL CINCUENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y DOS CÈNTIMOS DE EURO (130.052,62 euros), más sus intereses y con expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 12 de febrero de 2007 , en cuyo fallo se contenía lo siguiente:

"Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la Procuradora D.ª Pilar Huerta Camarero en nombre y representación de la entidad DI-VERSUS PATRIMONIAL SL contra D. Iván, representado por el Procurador D. Jorge Luís de Miguel López , debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DI-VERSUS PATRIMONIAL SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de la representación de D. Iván, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 5 de junio de 2008.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente exigía con su demanda, e insiste en ello en esta segunda instancia, que el administrador de BUSINESS FRANCHISSER SL, D. Iván, se responsabilice del pago de la deuda que ha dejado pendiente dicha entidad mercantil con la actora DI-VERSUS PATRIMONIAL SL, como consecuencia del contrato de arrendamiento de local que databa del año 2002 y que finalizó a mediados de 2004 a raíz de una demanda de desahucio por impago planteado por la arrendadora.

La apelante sostiene, en primer lugar, que la cantidad que reclamaba era ajustada a derecho, incluida la indemnización que exigía por terminación anticipada del contrato, rechazando la rebaja que apuntaba la resolución recurrida a este respecto, salvo por el importe del IVA.

El segundo motivo del recurso lo constituye que la actora entiende que debió prosperar su exigencia de responsabilidad al demandado, que es administrador de BUSINESS FRANCHISSER SL desde el 12 de julio de 2002, ya que esta entidad se encontraba incursa en causa de disolución desde el cierre del ejercicio 2003 y aquél no convocó junta para su disolución en el plazo legal, afirmando que debió ser consciente de tal situación mucho antes de lo que se señala en la resolución recurrida y rechazando que éste hubiese restablecido luego realmente el equilibrio patrimonial de dicha entidad como entiende la sentencia apelada.

El tercer motivo del recurso lo constituye la condena en costas que ha sufrido en primera instancia, ya que se fió de la información contable que publicaba el Registro Mercantil al emprender su acción, por lo que si, a pesar de ello, no fuese estimada su pretensión, debería aplicarse la excepción al criterio del vencimiento que prevé el nº 1 del artículo 394 de la LEC

SEGUNDO.- Antes de abordar la polémica suscitada respecto al importe reclamado, ante los reparos que se apuntaban en la contestación a la demanda por haberse producido el ejercicio exclusivo de acciones de responsabilidad contra el administrador, cuando lo que subyace es una deuda social, queremos subrayar lo siguiente: 1º) la acción individual de responsabilidad contra el administrador tiene sus propios presupuestos (135 del TRLSA y artículo 69 de la LSRL ), derivados de su finalidad indemnizatoria, y no tiene por qué ir anudada a una demanda contra la sociedad administrada ( de ahí que el TS, en su sentencia de 30 de noviembre de 2005 , ha señalado que la prosperabilidad de la acción de responsabilidad individual de los administradores no exige, cuando la lesión del interés del accionante derive de una deuda impagada de la sociedad, de modo indefectible, el presupuesto de la condena al pago de la entidad); 2º) cuando lo que se ejercita es, en cambio, la acción de responsabilidad "ex lege" contra los administradores por el incumplimiento por su parte de la obligación de promover la disolución de la sociedad cuando concurrían causas para ello (artículos 262.5º del TRLSA y 105.5º de la LSRL) la experiencia enseña que ello se debe, entre otras razones, a que el demandante es consciente de que la sociedad deudora no va a poder responder (pues de lo contrario se contentaría con reclamar a ésta) y el carácter solidario de la responsabilidad permite demandar exclusivamente al administrador solvente sin necesidad de que la sociedad sea también parte en el litigio; 3º) el ejercicio exclusivo de la acción de responsabilidad contra el administrador social no impide que el Juez de lo Mercantil pueda entrar a conocer a efectos meramente prejudiciales (por aplicación por analogía del artículo 10 de la LOPJ , a falta de previsión específica del legislador) y, por tanto, sin extralimitarse en sus competencias (ya que las acciones de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual dirigidas contra una sociedad mercantil no se sustentan en la legislación societaria y no están comprendidas en el ámbito del artículo 86 ter de la LOPJ ) al dictar el fallo de su resolución, de los alegatos que puedan invocarse respecto de la existencia y cuantificación de la deuda de la sociedad administrada, si es que sobre ello se suscita polémica y se constituye en presupuesto de la acción de responsabilidad que contra los administradores hubiese sido ejercitada (la cual tiene su fundamento en la legislación societaria y deben conocerla, según el artículo 86 ter de la LOPJ , los órganos jurisdiccionales del suborden de lo mercantil); y 4º) el hipotético conflicto por el paralelismo entre litigios, si es que se produjese (lo que dependería de que el demandante considerase preciso demandar también a la sociedad por la deuda contractual ante el Juez de Primera Instancia, donde existen además cauces ágiles para plantear tal reclamación, como ocurre con los juicios verbal, monitorio o cambiario, o para dejar constancia de si realmente existe polémica respecto a la deuda, para lo que puede emplearse el acto de conciliación), puede prevenirse mediante el mecanismo de coordinación que supone el efecto de la prejudicialidad civil previsto en el artículo 43 de la LEC , lo que permitiría la interrupción de la prescripción cuatrienal del artículo 949 del C . de Comercio por haberse ejercitado judicialmente la acción de responsabilidad (artículo 1973 del C. Civil ) y sin

perjuicio, además, de la posibilidad de solicitar, entre tanto, medidas cautelares si las circunstancias concretas lo revelasen como procedente.

TERCERO.- Efectuada la puntualización precedente, coincidimos con la resolución recurrida en que la deuda pendiente de pago a cargo de la arrendataria BUSINESS FRANCHISSER SL, de la que aquí se pretende responsabilizar a su administrador, ascendía a un principal de 65.086,40 euros. Es el resultado de adicionar las rentas adeudadas por diversas mensualidades del 2003 y de enero a agosto de 2004 (67.924,47 euros), los gastos de devolución de los correspondientes recibos (2.287,56 euros) y el importe del consumo de agua (735,85 euros), detrayendo del total, como se hace en la demanda, el montante de la fianza (5.861,48 euros).

La reclamación adicional en la que insiste el recurrente, que éste había fundado en su demanda, de modo expreso e inequívoco (por lo que no puede desentenderse de ello), en la estipulación 20ª del contrato de arrendamiento, resulta manifiestamente improcedente. Porque a lo que la misma se refiere es a la regulación de un derecho de desistimiento unilateral del arrendatario con anterioridad al vencimiento del plazo pactado, que éste podía ejercitar, a tenor de lo libremente pactado por los contratantes al amparo del artículo 1255 del C Civil , para desvincularse de la relación arrendaticia contra el pago de una determinada compensación económica. Ello poco tiene que ver con un supuesto de resolución del contrato a iniciativa del arrendador, que es lo que aquí concurre. Si la arrendadora pretendía, como ahora sostiene en su recurso, obtener, además de los pagos pendientes por el precio del arriendo y gastos inherentes, un resarcimiento por incumplimiento del arrendatario debió haberlo así planteado de modo expreso en su demanda, donde debió acreditar el sufrimiento de daños y perjuicios concretos (por ejemplo, por imposibilidad de obtener rendimiento del local con una nueva ocupación del mismo, etc), justificando su importe, en lugar de remitirse a una previsión contractual a modo de cláusula penal inaplicable al caso. Lo que no resulta admisible es que la parte recurrente pretenda a estas alturas suscitar en esta segunda instancia una cuestión nueva. Dado el ámbito que delimita la apelación ("revisio prioris instantiae" - artículo 456.1 de la LEC ) no cabe que la parte recurrente pretenda invocar ahora argumentaciones de hecho y de derecho que no empleó en su demanda. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (questio iuris) dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

CUARTO.- Las cuentas anuales de la entidad BUSINESS FRANCHISSER SL revelan que al cierre del ejercicio 2003 dicha sociedad se encontraba incursa en causa de disolución porque las pérdidas acumuladas habían reducido su patrimonio contable a menos de la mitad del capital social. Aunque el margen por el que se había producido tal reducción por debajo del mínimo legal era bastante ajustado, no hay duda de la objetiva concurrencia de la causa establecida en el artículo 104.1.e de la LSRL , lo que exigía la realización un comportamiento activo por parte del administrador, pues las consecuencias legales para el comportamiento omisivo del mismo en tal caso son muy severas, ya que si no adopta, en tiempo y forma, las iniciativas precisas para promover la disolución social pasa a responder de modo solidario de las deudas sociales, según establece el artículo 105.5 de la LSRL .

Que el demandado afirme que no fue consciente de la que la sociedad estaba incursa en causa de disolución hasta que se celebró la junta de aprobación de cuentas el 30 de junio de 2004, ya que éstas se las confeccionaban en una gestoría (a cuyo fin aportó, incluso, la declaración de una testigo, contable de profesión, que la resolución recurrida tomó en cuenta), no supone motivo suficiente para eludir la responsabilidad ex lege que se le exige en la demanda. Porque el demandado, en su condición de administrador social, tenía la obligación legal de tenerlas formuladas dentro del plazo legal, es decir, antes de la expiración del período de tres meses computado desde el cierre del ejercicio social, según le exige el artículo 84 de la LSRL en relación con el artículo 171 del TR de la LSA. Lo que sitúa, como fecha límite, el 31 de marzo de 2004 para que el administrador no pudiera escudarse en el desconocimiento de la situación contable de la entidad. A partir de ese momento, aunque no se hubiese preocupado todavía de formular las cuentas, o no hubiese tenido la inquietud de examinar las que por su encargo hubiera realizado un tercero, se entendería que inexcusablemente pesaba sobre él la obligación de conocer cual era la situación de la sociedad. Y si ésta lo era de incursión en causa de disolución por pérdidas cualificadas, como se desprende de las que fueron objeto de aprobación en la posterior junta de 30 de junio de 2004, el dies a quo para el cómputo del plazo de dos meses dentro del que debió convocar junta con el objeto de disolver la entidad o, en su caso, para modificar el capital social restableciendo la situación, sería el citado 31 de marzo de 2004. Como el demandado no lo hizo así, pues expirado el lapso bimensual, a 31 de mayo del mismo año, no había adoptado las iniciativas que le incumbían, quebrantó, con ello, una de las principales obligaciones inherentes a su cargo, pues los plazos legales previstos en el ámbito de la responsabilidad por deudas son inexorables y el transcurso de los mismos da lugar a la incursión en ella (sentencia del TS de 16 de diciembre de 2004 ). De manera que el comportamiento del demandado encaja en la previsión del artículo 105.5 de la ley 2/1995 de 23 de marzo , que extiende la responsabilidad por las deudas sociales a los administradores, por lo que la parte actora está en su derecho de exigir que atienda al pago de las mismas con su propio patrimonio

QUINTO.-El demandado afirma haber eliminado la causa de disolución mediante una ulterior aportación de fondos para compensar las pérdidas sufridas. Prescindiendo, por innecesario, de polemizar sobre el efecto derivado de tal operativa (si bien remarcamos que según las cuentas anuales de la sociedad del ejercicio siguiente la causa de disolución todavía subsistía, incluso con más rotundidad, por lo que nos cuestionamos la eficacia de dicha aportación para reequilibrar, en el momento en que se efectuó, la situación de la sociedad), advertimos que la pretendida eliminación en un momento dado, pero fuera del plazo bimensual previsto en la ley, de la causa de disolución solo autorizaría a que el demandado pudiera eludir la responsabilidad solidaria por las deudas sociales posteriores a la superación de tal situación, mas no por aquéllas anteriores a ese momento que quedarían amparadas por la garantía legal de extensión de la responsabilidad. Ya que el demandado afirma haber superado la concurrencia de la causa de disolución mediante un ingreso que se habría realizado a su instancia a finales de agosto de 2004 (lo que intenta respaldar aportando además, un documento privado de acta de junta de socio único, convocada con la misma fecha de su celebración), ello no le permitiría eludir, en el supuesto objeto de este litigio, su responsabilidad por una deuda social impagada como la reclamada que no corresponde, como antes se ha reseñado, a conceptos posteriores, sino previos (pues la deuda que motiva la demanda, por rentas impagadas, gastos y consumos, ya estaba entonces devengada).

SEXTO.- El demandado deberá afrontar el pago de los intereses pactados, por aplicación de lo previsto en los artículos 1100 y 1108 del C. Civil en relación con la estipulación 5ª del contrato de arrendamiento de fecha uno de septiembre de 2002, que consisten en 5.586,50 euros de intereses ya devengados al tiempo de la demanda (cuyo cálculo se desglosa en ésta), más el interés legal aumentado en dos puntos devengado sobre el principal adeudado desde la fecha de interposición de la demanda hasta que se produzca el pago del mismo.

SÉPTIMO.- Cada parte soportará, en relación a la primera instancia, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, tal como se deriva de la aplicación del nº 2 del artículo 394 de la LEC para las decisiones parcialmente estimatorias de la demanda.

OCTAVO.- Tampoco procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación, a tenor de la regla prevista en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C ., que así lo prevé en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DI-VERSUS PATRIMONIAL SL contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid , en el juicio ordinario nº 242/2005 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución al objeto de estimar en parte la demanda planteada por dicha entidad contra D. Iván y en consecuencia condenamos a éste a pagar a aquélla la cantidad de 65.086 euros en concepto de principal, además 5.586,50 euros de intereses devengados al tiempo de la demanda, más el interés legal aumentado en dos puntos devengado sobre el citado principal desde la fecha de interposición de la demanda hasta que se produzca el pago del mismo.

No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.