Sentencia Civil Nº 144/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 785/2007 de 28 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00144/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 785/07

Asunto: ORDINARIO Nº 261/06

Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 2 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.144

En Pontevedra a veintiocho de febrero de dos mil ocho

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio ordinario nº 261/06, procedentes del Jdo. de 1ª Instancia nº 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 785/07, en los que aparece como parte apelante-demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , representado por el procurador D. CARLOS VILA CRESPO y asistido por el Letrado D. JUAN C. ABEIGON VIDAL, y como parte apelado- demandantes: D. Luis Andrés , D. Gaspar Y D. Jesús Manuel , representado por la Procuradora Dª. MARIA ROSARIO CASTRO CABEZAS, y no personados en esta alzada, respectivamente, y asistido por el Letrado D. MYRIAM GÓMEZ ANDRÉS, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda deducida por el Procurador Sr. MARTÍNEZ MELÓN, bajo la asistencia letrada de DOÑA MYRIAM GÓMEZ ANDRÉS, quien actúa en nombre y representación de DON Luis Andrés , DON Gaspar y DON Jesús Manuel , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 representada por el Procurador Sr. SANTOS CONDE y con la dirección del Letrado DON JUAN CARLOS ABEIGON VIDAL, y en su consecuencia declaro que la comunidad demandada está obligada a permitir a los actores a realizar las obras de instalación de una salid de humos y gases superpuesta a la existente, con los condicionantes técnicos establecidos en el informe del sr. Jesús María , sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional deducida por el Procurador SR. SANTOS CONDE, bajo la asistencia letrada de DON JUAN CARLOS ABEIGON VIDAL, quien actúa en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , contra DON Luis Andrés , DON Gaspar Y DON Jesús Manuel representados por el Procurador sr. MARTÍNEZ MELÓN y con la dirección del Letrado DOÑA MYRIAM GÓMEZ ANDRÉS, y en su consecuencia absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda reconvencional, con imposición de costas a la Comunidad de Propietarios reconviniente."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiuno de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por el copropietario de dos locales comerciales ubicados en la planta semisótano y planta baja del EDIFICIO000 , sito en la CALLE000 núm. NUM000 , de la localidad de Sanxenxo, destinados desde su adquisición a negocio de restaurante, se promueve demanda contra la Comunidad de Propietarios del inmueble en pretensión de que la Comunidad demandada sea condenada a permitir la realización de las obras de instalación de una salida de humos y gases paralela a la chimenea que actualmente discurre desde el restaurante hasta el tejado del edificio, por la fachada trasera del edificio, al amparo de un derecho de servidumbre, de carácter voluntario, objeto de estipulación en la cláusula ll) del expositivo IV , concerniente al régimen jurídico de la propiedad horizontal, de la escritura pública de rectificación de obra nueva en construcción y constitución en régimen de propiedad horizontal del inmueble de litis, de fecha 20-4-1999, y que por la Comunidad de Propietarios demandada se formula reconvención contra el demandante, en solicitud de que se declare la ilegalidad de un aparato de aire acondicionado y de una salida de humos instalados en otra zona de la fachada posterior del edificio que da al patio comunitario, y se condene al demandante a retirar dichas instalaciones y a reponer los elementos afectados a su estado anterior , frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención, recurre en apelación la demandada-reconviniente en pro del acogimiento de sus intereses.

SEGUNDO.- La primera de las alegaciones del escrito de recurso de apelación interpuesto por la demandada-reconviniente, reprocha al Juzgador "a quo" la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en su momento invocada por la recurrente, por entender que debe ser llamado a la litis el titular del piso NUM001 NUM002 del inmueble, por cuanto que las pretensiones que se ejercitan le afectan directamente en cuanto que su vivienda dispone de una terraza por la que se quiere hacer pasar la nueva chimenea. Y ello, independientemente del carácter que quepa atribuir a dicha terraza (si privativa del propietario del piso/ si común pero de uso exclusivo del titular de la vivienda).

Respecto al planteamiento de tal cuestión, por el demandante-apelado, en su escrito de oposición al recurso de apelación, se aduce la extemporaneidad del alegato, por no haber sido objeto de expresa impugnación con ocasión del trámite de preparación del recurso.

A la vista del contenido del escrito de preparación del recurso de apelación, en donde se indica que se impugnan los pronunciamientos de la sentencia relativos a la estimación de la demanda y a la desestimación de la reconvención, en cuanto que el inacogimiento de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto previo para que tenga lugar el pronunciamiento de fondo estimatorio de la demanda, cabe entender que la impugnación efectuada comprende el tratamiento de la mencionada excepción.

En cualquier caso, toda vez que la determinación de la posible concurrencia de una defectuosa constitución de la relación jurídica procesal es cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, la falta de litisconsorcio pasivo necesario puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales, aunque no haya sido alegada oportunamente por los litigantes (ss T.S. 18-12-2000; 23-3-2001; 24-3-2003; 22-1-2004 ; entre otras).

TERCERO.- El litisconsorcio pasivo necesario, que puede ser examinado y apreciado de oficio en cualquiera de las fases del proceso, es una figura de construcción preferentemente jurisprudencial, que se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen n con la presencia de todos aquéllos que pudieren resultar afectados por el fallo a dictar, con la finalidad de evitar fallos contradictorios o de impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, teniendo el litisconsorcio el carácter de necesario cuando la pretensión ejercitada es obligado hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida. Es decir, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario se produce cuando la sentencia que recaiga en un pleito afecte inexcusablemente a personas no llamadas al mismo, y ello será sólo posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan normal y directo que no pueda emitirse el fallo sólo para los demandados, dado el carácter de la relación jurídico- material controvertida. En tal sentido cabe citar como exponentes las sentencias del T.S., de echas 2-6-2000; 10-10-2000; 3-10-2002; 8-11-2002; 14-3-2003 , entre otras.

Sentado lo anterior, partiendo de la consideración de que la terraza sea elemento común y que el titular del piso NUM001 NUM002 tenga sólo derecho a su uso en régimen de exclusividad, ciertamente resulta discutible si se impone su llamada al proceso, por poder entenderse que su interés jurídico en el asunto viene a estar representado y defendido en el pleito por el Presidente de la Comunidad de Propietarios de la que forma parte como miembro. Y es que, tratándose en definitiva la terraza de un elemento común sobre el que todos los comuneros ostentan un derecho de copropiedad, en aquellos supuestos en que se pretenda de alguna forma su afectación, bastaría con demandar al Presidente de la Comunidad. Empero, no hay que olvidar que el propietario del piso NUM001 NUM002 ostenta frente al resto de copropietarios un derecho singular, cuál es el del uso exclusivo de la terraza, cuya tutela jurídica, por lo tanto, se presenta como propia de dicho titular, a quién, por otro lado, con la instalación de la nueva chimenea, es obvio que se le restringe y altera tal derecho de uso exclusivo por la ocupación de espacio y el estorbo que comporta la colocación de aquélla, a lo que cabe añadir el tener que permitir el acceso a la terraza a efectos de mantenimiento y reparación del tramo de la nueva chimenea que por ella discurra.

Pero es que, a mayor abundamiento, del examen de la documental aportada a los autos, todo apunta a la naturaleza privativa de la terraza en cuestión, como parte integrante del piso NUM001 NUM002 , lo que atribuye a su propietario el derecho singular y exclusivo de propiedad del espacio sobre el que se extiende.

Así resulta de la descripción del piso NUM001 NUM002 en la escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal del inmueble, de fecha 20-4-1999, de la siguiente forma: "17.- FINCA NUMERO NUM003 : Local destinado a vivienda, situado en la planta NUM001 , con respecto a la CALLE000 , denominado " NUM001 NUM002 ", distribuido al uso que se destina, con una superficie construida de ochenta y ocho metros con cuarenta y siete decímetros cuadrados y útil de, aproximadamente, setenta y cuatro metros con veintisiete decímetros cuadrados; con una terraza de cuatro metros con cincuenta decímetros cuadrados, situado en la fachada de la CALLE000 y otra de treinta y un metros cuadrados, situada en la fachada posterior; su acceso se realiza a través del PORTAL NUM001 . Linda: Derecha, entrando, aires de la CALLE000 ; izquierda, patio exterior del edificio; frente, rellano y caja de escaleras del portal NUM001 y " NUM001 I", y fondo, EDIFICIO001 NUM004 . Cuota: un entero cincuenta y nueve centésimas de entero por ciento".

Siendo así que por esa terraza de 31 metros cuadrados es por donde se pretende pasar la nueva chimenea paralela a la ya existente.

Como también de la especificación contenida en la cláusula h) del expositivo IV , concerniente al régimen jurídico de la propiedad horizontal del inmueble, al indicar que son elementos comunes además de los que establece el art. 396 del Código Civil , el patio situado en la parte posterior del edificio lindando con el " EDIFICIO002 ". Concreción como elemento común de una zona de patio, en relación con la ubicación de otro inmueble (" EDIFICIO002 "), que no se precisaría de constituir elemento común todas las zonas de patio existentes en la fachada posterior de la edificación, de la que hay que decir, figura lindando en la escritura pública de constitución en régimen de propiedad horizontal, bien en su conjunto bien en la descripción de las fincas independientes que la conforman, hasta con tres distintos inmuebles, a saber, " EDIFICIO002 ", " EDIFICIO003 " y " EDIFICIO001 NUM004 "; siendo así que el piso NUM001 NUM002 - cuya terraza, por cierto, se encuentra a distinto nivel que otra denominada por la demandada patio exterior del edificio ( con que el piso figura lindando por su izquierda) y que en el plano que transcribe en su escrito de interposición de recurso de apelación lo refleja lindando con el EDIFICIO002 -, sólo figura lindando con el EDIFICIO001 NUM004 ".

De ahí que, tanto si la terraza constituye elemento privativo del piso NUM001 NUM002 como si se considera que es elemento común de uso exclusivo o privativo del titular de aquella vivienda, sea dable advertir que la decisión que en torno a dicha cuestión se adopte en el pleito alcanza a afectar de forma directa a los derechos del propietario del piso NUM001 NUM002 del inmueble, lo que motiva al acogimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario invocada por la demandada-reconviniente.

CUARTO.- Al tratarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario de un defecto procesal subsanable mediante el emplazamiento de los que debieron ser demandados, a tenor de lo preceptuado en el art. 420 de la LEC , lo procedente no es la absolución en la instancia sino el reponer las actuaciones al momento procesal oportuno para subsanar el defecto, tanto si ha sido aducido por las partes como si se aprecia de oficio por el Juzgador e incluso cuando se aprecia tardíamente, cual acontece en el supuesto examinado (en tal sentido, ss. T.S. de fecha 7-10-1993; 13-10-1994; 28-7-1999; 20-12-2001; 8-4-2002; 26-2-2004; 27-12-2004 ; entre otras), debiendo tenerse en cuenta, al propio tiempo, el principio de conservación de los actos procesales ya realizados a los que no afecta el acogimiento de la referida excepción procesal, lo que supone la permisibilidad de escritos, prueba o conclusiones sólo en relación a lo que se derive de la llamada e intervención en el proceso del titular del piso NUM001 NUM002 , y, por ende, fundamentalmente, la inalterabilidad de lo resuelto en torno a las pretensiones de la reconvención, que tendrá que mantenerse tal cual en la nueva sentencia que se dicte, a los efectos de la ulterior revisión conjunta en apelación de los pronunciamientos de instancia a la postre objeto de impugnación por las partes.

A tenor de lo expuesto, procede acordar la retroacción de las actuaciones al trámite procedimental a que hace referencia el art. 420.3 de la LEC a fin de que sea llamado al proceso el titular del piso NUM001 NUM002 del inmueble; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente apelación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se acoge la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la demandada- reconviniente Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en la CALLE000 núm. NUM000 , de la localidad de Sanxenxo, y, en consecuencia, se acuerda la retroacción de las actuaciones al trámite procedimental a que hace referencia el art. 420.3 de la LEC a fin de que sea llamado al proceso el titular del piso NUM001 NUM002 del inmueble, con ajuste a las prevenciones contenidas en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.