Sentencia Civil 144/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 179/2009 de 04 de julio del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00144/2009

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 144/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS/AS

D. JESUS GARCIA GARCIA

Dª.FRANCISCA JUAREZ VASALLO

En la ciudad de AVILA, a cuatro de Julio de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAMILIA. INCIDENTES 0000479 /2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.4 de AVILA, RECURSO DE APELACION (LECN) 179 /2009, entre partes, de una como recurrente D. Alberto , representado por la Procuradora Dª MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO, dirigido por el Letrado D. DOLORES MENA MAÑOSO, y de otra como recurrida Dª. Sofía , representada por la Procuradora Dª INMACULADA PORRAS POMBO y dirigida por la Letrada Dª MARIA ANGELES PEREZ LOPEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. FRANCISCA JUAREZ VASALLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.4 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 15 DE ABRIL DE 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Sofía , representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Porras Pombo y defendida por la Letrada Dª. Maria Ángeles Pérez López, contra D. Alberto , representada por la Procuradora Dª. Candelas González Bermejo y defendido por la Letrado Dª. Dolores MENA Mañoso, siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo las siguientes medidas: 1) La hija menor de edad quedará en la compañía y bajo la guarda y custodia de Dª. Sofía , si bien la patricia potestad continuará siendo ejercida de modo conjunto por ambos padres. 2) Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con la hija menor de edad el derecho de visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de la hija y, en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a la hija menor de edad dos horas todos los Martes, Jueves y Sábados desde las 17:00 a las 19:00 horas; así como el derecho de visitas en términos razonables en caso de enfermedad de la hija en el domicilio de esta. 3) En concepto de pensión alimenticia D. Alberto abonará a Dª. Sofía la suma de 150 euros mensuales por cada hijo por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de la presente sentencia. Dicha suma será actualizada con efectos de primero de Enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Igualmente D. Alberto sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la hija menor de edad, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogas, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y, en caso de desacuerdo, resolvería el juzgado. 4) La viviendo familiar quedará en uso y disfrute de la hija menor de edad, en compañía de Dª. Sofía , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de los que permanecen en la propia vivienda como de los que extraiga el que la abandona. 5) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO - Se aceptan los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Inicia Dña. Sofía demanda para la regulación de las relaciones paterno-filiales de la hija común Nicolasa habida con Don Alberto , solicitando básicamente la guardia y custodia de la menor, establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, atribución de la vivienda y ajuar doméstico, además de una pensión alimenticia y otras cuestiones de índole económica. Se opone el padre de la menor solicitando la guarda y custodia de ésta, un régimen de visitas a favor de la madre y pensión de alimentos. Subsidiariamente solicita se establezca la custodia compartida, seis meses a favor de cada uno de los progenitores asumiendo cada cual los gastos habidos en el periodo de tenencia de la hija común. Celebrado el acto de la vista oral, se dictó sentencia con el fallo reproducido en el antecedente de hecho primero.

Se alza en apelación Alberto alegando vulneración de derechos fundamentales (igualdad ante la ley y no discriminación por razón de sexo) del apelante, error en la interpretación de las pruebas practicadas y vulneración de los derechos de la menor. Se oponen al recurso Dña. Sofía y el Ministerio Fiscal al considerar que la resolución dictada es ajustada a Derecho.

TERCERO.- Centrada como está la apelación en combatir únicamente el pronunciamiento referido a la guardia y custodia atribuida a la madre y el régimen de visitas concedido al padre, se procede a examinar la alegación relativa al error en la interpretación de la prueba, lo que exige tener en cuenta si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta.

Así las cosas, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En el caso que nos ocupa el apelante considera que, de las pruebas practicadas a lo largo del procedimiento, se revelaban unas circunstancias personales y familiares que le hacían merecedor en igualdad de condiciones que su ex pareja de la guardia y custodia de la menor, y hacían viable la custodia compartida.

Como se ha señalado reiteradamente por esta Sala, hay que insistir en esta materia en que no puede olvidarse que el interés susceptible de prioritaria protección es el del menor y de ahí que sea la solución más favorable para su adecuado desarrollo la que habrá de ser elegida. El juzgador a quo esgrime un argumento irreprochable para desechar la custodia compartida, y es que tal posibilidad está vedada en este caso por mor del art. 92 en sus números 5 y 7. El apartado 5 impide que se adopte la custodia compartida al no haber sido ésta acordada por ambos progenitores: ni a través de Convenio Regulador ni en el transcurso del procedimiento; item más, el apartado 8 del referido art. 92 C.C. permitiría que aún faltando esos dos requisitos se acordara tal custodia, previa petición de parte, si el Ministerio Fiscal presentara informe favorable, lo que no ha sucedido y nos excusa de justificar más la decisión judicial. A mayor abundamiento, se ofrece el apartado 7 del art. 92 CC , que impide la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. En el presente caso no debe olvidarse que el padre estaba incurso en un procedimiento (P.A.429/08) por si su conducta hubiese sido susceptible de malos tratos psicológicos.

Lo expuesto con anterioridad ha de considerarse como motivación suficiente para la denegación de la custodia compartida, sin que tenga menor entidad el razonamiento del juzgador a la hora de atribuir la guardia y custodia a la madre, basándolo en el tan reiterado interés del menor y las circunstancias concurrentes en el caso, amén de lo aconsejado por el dictamen del Equipo Técnico Psico-social del Instituto de Medicina Legal de Ávila.

CUARTO.- Las alegaciones relativas a la vulneración de los derechos fundamentales del apelante y del menor no pueden prosperar por cuanto son reproducción, la primera, del Manifiesto de la Plataforma de Asociaciones por la Igualdad y la Custodia Compartida, cuya desestimación aparece reiteradamente justificada, y la segunda, porque se reclaman los derechos de un niño invocando sus propios intereses personales.

Parece adecuado el régimen de visitas fijado por el juzgador a quo para caso de desacuerdo entre los padres, plenamente coincidente con el del dictamen pericial y respetuoso con la edad de la menor y circunstancias de las partes. Recuerda una STS de 21-07-1993 que "el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo; pues, como señalan el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación, "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"; interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el art. 10 de la CE , así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Son muchos los estudios de orden psicológico sobre la forma y duración del mentado régimen, estando generalmente admitido -y sólo, insistimos, como parámetros generales- que en bebés hasta seis meses de edad es recomendable que las visitas sean frecuentes, de corta duración y en lugares cotidianos para el menor, no siendo recomendable por contra la estancia con el progenitor no custodio por la necesidad de mantener con la máxima estabilidad los hábitos de comida y sueño del niño. Cuando se trata de hijos en los primeros años de vida, es imprescindible la proximidad y estabilidad afectuosa de uno de los progenitores (de ordinario la madre), pero el padre aparece como imprescindible para fomentar, entre otras cosas, la autonomía infantil, por lo que las visitas deben de ser también constantes y de algo más de duración pero procurando no romper la unidad del espacio hogareño del menor, lo que se consigue con la fijación de un tiempo no excesivamente amplio de estancia pero suficiente para que se produzca la identificación de la figura del padre (que es normalmente el que no tiene la custodia) y del círculo espacial donde éste desarrolla su propia vida independiente de la del otro progenitor pudiendo modificar en función de la edad y las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales -así STS de 22-5-1993 (RJ 19933977 )."

QUINTO.- En mérito a estos razonamientos, la Sala no observa error en la valoración de la prueba, sino su apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, según disponen los artículos 316, 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni vulneración de los derechos fundamentales del apelante ni de la menor, por lo que procede desestimar el recurso, confirmando la resolución de instancia en todos sus particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, ex artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , atendiendo a la materia litigiosa, y dudas fácticas que siempre acompañan a su estudio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Alberto contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2009, dictada por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ávila, en el procedimiento civil nº 479/2008, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.