Sentencia Civil Nº 144/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 835/2008 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO NUMERO 835/2008 R

MODIFICACION MEDIDAS EN SEPARACION NUMERO 306/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE RUBI

S E N T E N C I A Nº 144/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MANUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas por separación nº 306/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí, a instancia de D. Prudencio representado por la Procuradora Sra. Gallego Uriarte y dirigido por el Letrado Sr. Sainz Gabriel, contra Dª. Guadalupe representada por la Procuradora Sra. Pradera Rivero y dirigida por el Letrado Sr. Malaga; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de abril de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Doña María Carmen Romero Hernández en nombre y representación de Don Prudencio , contra Doña Guadalupe , representada por el Procurador de los Tribunales Doña Victoria Morales Frasnedo, y debo adoptar y adopto las siguientes medidas: Se establece una pensión en concepto de levantamiento de las cargas familiares y alimentos de las dos hijas menores, Eugenia y Laura, y a cargo de Don Prudencio en la cantidad de 1.800 euros mensuales. Dicha cantidad la deberá ingresar el padre en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto designe Doña Guadalupe dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el INE u Organismo que lo sustituya. No se hace expresa imposición de costas a las partes litigantes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON, Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La demanda del proceso de modificación de medidas definitivas de la separación matrimonial de 14 de marzo de 2005, instada por D. Prudencio , frente a Doña Guadalupe , tuvo por objeto la pretensión de reducción de la pensión de alimentos pactada en favor de las hijas del matrimonio EUGENIA y LAURA en el Convenio regulador de efectos civiles complementarios al cese de la convivencia conyugal, que suscrito por las partes y ratificado ante la presencia judicial, fue homologado en la sentencia de separación de 14 de marzo de 2005 , dictada en sede del proceso consensuado del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las causas alegadas por el accionante, relativas a la peor fortuna del obligado, frente a la mejora económica de la demandada, que empleada en el negocio familiar de sus padres en forma remunerada puede contribuir a las necesidades alimenticias de sus hijas con la suma de mil quinientos euros mensuales, fueron estimadas parcialmente, en el sentido de reducir las pensiones de alimentos de las hijas del matrimonio, no ya en la suma postulada de mil doscientos euros mensuales, sino en un montante de mil ochocientos euros mensuales, tras la valoración de la capacidad económica actual de cada uno de los progenitores y las necesidades alimenticias de sus descendientes.

SEGUNDO.- La sentencia referenciada, que puso fin a la relación jurídico procesal de la primera instancia, ha sido apelada por la parte accionante D. Prudencio .

En la formulación escrita de su recurso de apelación se postula con carácter previo, la nulidad de actuaciones al no haberse producido durante la primera instancia la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, en defensa de los intereses de las hijas menores de edad, situación denunciada en el acto de la vista como también en el escrito de conclusiones de 12 de febrero de 2008. Se invoca el artículo 225, apartado 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento, con causación de indefensión.

La declaración de nulidad de actuaciones ha de ser plenamente desestimada.

El artículo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil proclama la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal en los demás procesos a los que se refiere el Título I, del Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, distintos de los enumerados en el apartado 1 del indicado precepto , siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal.

En base al artículo 749.2 y también al artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos de modificación de medidas definitivas de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, es preceptiva cuando concurran intereses afectantes a menores de edad.

En el caso de autos es de apreciar la concurrencia de dos hijas menores de edad EUGENIA y LAURA, por lo cual se solicitó en la demanda rectora del proceso de modificación de las medidas definitivas de la separación matrimonial, la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, en base al artículo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La demanda fue admitida a trámite por Auto de 13 de mayo de 2007 , que ordenó el traslado de la misma y de los documentos acompañados no solo a la demandada, sino también al Ministerio Fiscal, al concurrir intereses de menores de edad. El Ministerio Fiscal emitió escrito despachando el traslado conferido, solicitando se le tuviese comparecido como parte en el proceso, debiendo ser tenido en tal concepto en las diligencias sucesivas que afectasen a las menores, en el modo y forma de los artículo 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tal escrito del Ministerio Fiscal tuvo entrada en el Juzgado conocedor del proceso el 22 de mayo de 2007 .

La providencia del Juzgado de 26 de julio de 2007 , declaró estar presentada la contestación a la demanda por la demandada y el Ministerio Fiscal, convocando a todas las partes a la celebración de la vista del juicio el 17 de diciembre de 2007, previa debida citación de las mismas. El Ministerio Fiscal presentó escrito en el Juzgado, que tuvo fecha de entrada el 21 de septiembre de 2007 , por el manifestaba quedar notificado de la cédula de citación de 26 de julio de 2007 emitida por el Juzgado en el procedimiento reseñado.

Es de observar por lo explicitado que se han cumplimentado debidamente las formalidades legales, de carácter procesal, determinadoras de la preceptiva llamada al proceso del Ministerio Fiscal, ante la concurrencia de hijas menores de edad.

La mera incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto procesal de la vista del juicio, tal como se constata en la redacción del Acta extendida el 17 de diciembre de 2007, no determina por si misma la procedencia de la nulidad de lo actuado, desde el momento que el Ministerio Fiscal ha comparecido en el proceso, ha sido tenido como parte, ha contestado a la demanda y ha sido citado en todos cuantos actos era preceptiva su comparecencia.

El hecho de no haber acudido al acto del juicio, no es determinante de una declaración de nulidad, cuando tuvo conocimiento de la celebración de tal actuación procedimental, sin que sea de apreciar en consecuencia conculcación de las normas esenciales del proceso, ni causación de indefensión, para conceder virtualidad práctica a la nulidad del acto de la vista y actuaciones posteriores, en base al artículo 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La decisiones jurisdiccionales de dar comienzo al acto de la vista de los procesos matrimoniales, sin la comparecencia del Ministerio Fiscal, citado al efecto, constituyen una constante en las actuaciones judiciales, en los contados casos en que acontece, sin que ello determine la suspensión de la vista ni declaración alguna de nulidad de lo actuado, tras la celebración de tal acto procesal sin concurrencia del Ministerio Fiscal debidamente citado.

En su consecuencia procede rechazar la pretensión de la parte apelante, contenida en su recurso como cuestión previa a la impugnación del fondo litigioso.

TERCERO.- El thema decidendi, propio de la pretensión del accionante, de reducción de la cuantía de las pensiones de alimentos de las menores EUGENIA y LAURA, el cual ha sido estimada en parte por la sentencia de primera instancia, al disminuir su determinación cuantitativa, si bien en un importe inferior al postulado, constituye objeto de la pretensión impugnatoria del recurso de apelación.

La recurrente aduce la concurrencia de error, por parte de la Juzgadora "a quo"en la valoración de las pruebas practicadas en sede del primer orden jurisdiccional, al no entender inconcurrentes las circunstancias alegadas en la demanda, relativas a la peor fortuna del alimentante, ni considerar que la demandada tiene en la actualidad la misma situación económica que la que tenía al tiempo del Convenio regulador de la separación, al carecer de trabajo, dedicándose al cuidado de sus hijas, y colaborando en el negocio familiar de jardineria de sus padres, sin percibir retribución.

En suma alega la inconcurrencia de circunstancias sobrevenidas, con suficiente entidad para determinar la disminución de las pensiones de alimentos de las hijas comunes de las partes, lo que ha de determinar, en sede de la presente alzada procedimental, en la revocación de la sentencia de primera instancia, con la consecuente desestimación de la demanda interpuesta, con expresa condena al accionante a las costas procesales del primer orden jurisdiccional, y sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las causadas en la presente alzada procedimental.

CUARTO.- La sentencia definitiva del proceso consensuado de la separación del matrimonio constituido entre D. Prudencio y Doña Guadalupe , de fecha 14 de marzo de 2005, decretó judicialmente la separación legal de los cónyuges, y aprobó el Convenio regulador de medidas, suscrito por los mismos y ratificado ante la presencia judicial, que lo homologó formando parte integrante de la sentencia de separación.

En el pacto sexto del Convenio regulador se dispuso la constitución de una pensión en concepto de levantamiento de las cargas familiares y alimientos de las dos hijas del matrimonio, del orden de dos mil setencientos euros mensuales, a cargo del esposo. En el indicado importe quedaban incluidos los gastos de educación y escolarización de las hijas del matrimonio, tales como matriculas, libros, colegios, uniforme escolar, etc., así como, en su momento, los correspondientes a los estudios universitarios, aun cuando hubiesen superado la mayoría de edad, siempre que los resultados académicos demuestren un normal aprovechamiento, en relación con la media del curso en que se encuentren y los estudios universitarios se realicen en esta ciudad.

También quedaban incluidos en el citado importe, los gastos extraordinarios de las menores y las actividades extraescolares que pudieran realizar las hijas del matrimonio.

Se dispuso las actualizaciones de la pensión, anualmente, en base a las variaciones del Indice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y, finalmente la inclusión dentro de la pensión referenciada de los gastos derivados del alquiler de la vivienda que ocupen la madre e hijas del matrimonio, si bien, y ante el supuesto de convivencia marital de la esposa con tercera persona, se produciría una reducción de la cuantía de la pensión por importe de seiscientos euros mensuales.

En el Convenio regulador de la separación no se contenia descripción alguna sobre la capacidad económica de cada uno de los cónyuges, que quepa ahora relacionar con la situación presente al tiempo del proceso de modificación de medidas de la separación. La realidad de lo que acontecía entonces y ahora es una cuestión que ha de solventarse mediante la valoración de las pruebas practicadas en sede del proceso de modificación de medidas, teniendose en cuenta que compete al accionante acreditar la concurrencia de circunstancias sobrevenidas, no tenidas en cuenta al tiempo de la separación, que supongan una alteración esencial de las concurrentes entonces, para determinar la viabilidad del cambio de las medidas convenidas, y siempre que las nuevas circunstancias no hayan sido buscadas de propósito por el interesado con la finalidad de lograr la alteración de los efectos o medidas ya existentes.

La valoración en su conjunto de las pruebas practicadas en la primera instancia permiten discernir, sin duda, una alteración de la situación económica del demandante, al obtener menores ingresos de los que percibía en el momento histórico de la suscripción de los pactos del Convenio regulador de la separación.

Al tiempo del Convenio de la separación, en el año 2004, el demandante desarrollaba dos actividades, constando de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos en calidad de titular de la actividad de organización de ferias y exhibiciones, además de ser Administrador de la entidad mercantil THE RIGHT FILMS, S.L.

En el año 2004 declaró la percepción de una renta de 21.836,20 euros, según la documentación fiscal aportada a las actuaciones. En el ejercicio de 2005 no declaró ingresos al haber cambiado su situación económica, lo que contradice el hecho de haber abonado las pensiones alimenticias.

En el documento 3 de los acompañados junto al escrito de la demanda, se certifica por el liquidador y representante único de la entidad THE RIGHT FILMS, S.L., sociedad en fase de liquidación, la inscripción en Registro Mercantil de Barcelona, de la escritura pública de disolución de la sociedad y el cese del Administrador D. Prudencio , en fecha 1 de junio de 2005. Además se procedió a presentar la declaración de baja voluntaria de la actividad THE RIGHT FILMS, S.L., en la Agencia Tributaria en fecha 14 de julio de 2005, dejando de operar en el ámbito mercantil. D. Prudencio dejó, en conciencia, su cargo de Administrador y la relación laboral que le unía con la empresa citada.

La Tesoreria General de la Seguridad Social ha procedido al embargo de las cuentas corrientes del demandante, por impago de las cuotas del Régimen de Autónomos, dándole de baja en el mismo y resultando incobrable el crédito ostentado.

En la actualidad el demandante no consta que esté de alta laboral, constando en autos solicitud de empleo ante el Servicio de Ocupación de la Generallitat de Cataluña. Tan solo ha reconocido que desarrolla alguna actividad como "freelance" con el percibo de ingresos del orden de 2.020 euros mensuales, lo que ha sido acatado por el demandante al no formular recurso de apelación.

El actor utiliza una vivienda arrendada por su progenitor, el cual atiende además los gastos derivados de la renta y suministros del inmueble, no constando acreditado en las actuaciones que el demandante finga su real situación económica, aparentando una disminución de sus ingresos.

La realidad objetivada, al margen de las elucubraciones sobre la mayor solvencia del demandante, es la que refleja una disminución de su capacidad económica, al cesar en las funciones de Administrador, y culminar su relación laboral con la mercantil THE RIGHT FILMS, S.L., declarada disuelta y en fase de liquidación, constando tan solo ingresos en la actividad de freelance, que le permiten obtener ingresos del orden de 2020 euros mensuales.

QUINTO.- En base a tales consideraciones, y a las necesidades alimenticias de las hijas del matrimonio de 6 y 4 años de edad, y al no haber quedado acreditada la modificación de la capacidad económica de la esposa, semejante a la que ostentaba al tiempo del Convenio regulador, procede confirmar la sentencia de la primera instancia, en cuanto reduce la cuantía de la prestación por cargas familiares y alimenticias, hasta la suma de 1.800 euros mensuales, tal como se ha determinado en la sentencia apelada, al estimar en parte la demanda interpuesta, no dando lugar al alcance cuantitativo de la disminución postulada de 1.200 euros mensuales.

SEXTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la capacidad económica del demandante, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determina que constituya motivo suficiente para no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, no obstante la desestimación del mismo, y ello así se decide en base a las prescripciones del artículo 394.1, al que expresamente remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña VICTORIA MORALES FRASNEDO, en nombre y representación de Doña Guadalupe , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí, en fecha 24 de abril de 2008 , en proceso de modificación de medidas de separación, número 366/07, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, sin expresa declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.