Sentencia Civil Nº 144/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 440/2008 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00144/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7007001 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 440/2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1443/2005

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 56 DE MADRID

De: MERCK SHARP & DOHME DE ESPAÑA, S.A.

Procurador: FRANCISCO ABAJO ABRIL

Contra: Benita

Procurador: RAMÓN BLANCO BLANCO

Ponente: ILMA. SR. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En Madrid, a diez de Febrero de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 1443/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 56 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado la mercantil MERCK SHARP & DOHME DE ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Sr. Don Francisco Abajo Abril y defendido por el Letrado Sr. Don Francisco Javier Carrión García de Pereda, y de otra como apelado demandante Dª Benita , representada por el Procurador Sr. Don Ramón Blanco Blanco y defendido por el Letrado Sr. don domingo Javier Martín Sánchez, y en demanda reconvencional, las mismas partes representadas y defendidas por los mismos profesionales, en las posiciones procesales contrarias, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 56 de Madrid, en fecha 18 de Junio de 2.007, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Estimando parcialmente la demanda, formulada por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de Dª Benita , frente a MERCK SHARP & DOHME DE ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador D. Francisco José abajo Abril.

PRIMERO.- Condeno a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 Euros).

SEGUNDO.- Igualmente el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la presente resolución.

TERCERO.- Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por amaba partes, demandada y demandante. Admitidos los Recursos de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a las mismas. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 16 de Diciembre de 2008, tuvo lugar con la intervención de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- El presente recurso de apelación dimana de la acción instada por Dª Benita contra Merck Sharpel DOHME de España SA instando se declare que los daños sufridos por la actora son debidos a la ingesta del medicamento VIOXX, por lo que pretende que se le abone una indemnización de 261.890€.

Habiéndose dictado sentencia estimatoria de la pretensión de la actora, contra la cual interponen recurso de apelación ambos litigantes.

TERCERO.- Por la representación de Merck Sharpel Dohme de España SA se interpone recurso de apelación, denunciando en primer lugar la falta de motivación de la resolución dictada.

Sobre la falta de la exhaustividad que pretende el recurrente el Tribunal Supremo viene estableciendo en STS como la de 15-febrero-1995: "Los parámetros admisibles que miden la existencia de la motivación se mueven entre la exhaustividad y la suficiencia, sin que existan módulos rígidos que establezcan de manera uniforme el grado de motivación exigida a toda clase de resoluciones."

No se detecta en la resolución recurrida la ausencia de motivación suficiente, nuestro Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones (por todas, STC de 12 de junio de 1987 ) en el sentido de que el deber de motivar las resoluciones judiciales, no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en Derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

Sentado lo anterior, el examen de la sentencia dictada en primera instancia pone de manifiesto que el fallo estimatorio de la pretensión de la actora, rechazando los motivos de la demandada y ahora recurrente, se produjo tras una relación circunstanciada de los hechos y de acuerdo con un razonamiento jurídico, centrado en el probado consumo de VIOXX por la demandante y su relación de causa efecto con el ictus sufrido por la misma. Y en cuanto a la concreta oposición que sustenta el apelante basta que se remita al Fundamento Segundo y Tercero, donde se resuelve que el citado producto VIOXX fue comercializado sin las debidas garantías de seguridad y se refiere a los informes periciales en cuanto a que no logran la convicción judicial, haciendo referencia mas extensa a la prueba que si logra tal efecto adveraticio.

Por ello ante el razonamiento de la sentencia, este no puede ser tachado de insuficiente desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Ello teniendo en cuenta los fundamentos en los que basa la decisión el Juzgador de Instancia, y aun cuando puede no ser compartido por la apelante, lo que es lógico dado discurso desestimativo de su oposición, el motivo impugnatorio debe ser rechazado. Y no cabe la censura de no haberse decidido todos los puntos litigiosos ni de modo lógico, pues la sentencia atacada está dotada de análisis probatorio suficiente, razonamiento amplio, fija los criterios jurídicos de la decisión pronunciada y resulta, por tanto, bien explicativa de su «ratio decidendi», consecuencia de la adecuada exégesis racional del Ordenamiento Jurídico, por lo que no incurrió en las omisiones ni en las contradicciones trascendentales que se acusan.

Por otra parte, debe señalarse que en todo caso tal falta de motivación sobre los pronunciamientos que denuncia el apelante constituyen la denominada incongruencia omisiva, incongruencia cuya existencia no puede ser apreciada, cuando por el recurrente no se ha hecho uso de la acción contemplada en el Artículo 215 de la LEC sobre subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos, condición imprescindible para la alegación en segunda instancia de la mencionada incongruencia omisiva.

Por todo lo cual el motivo no puede ser acogido.

CUARTO.- En segundo lugar por la representación de la entidad recurrente se alega la indebida aplicación en la sentencia de instancia de la LCU, siendo de aplicación la LPD, en aplicación de la Disposición Final 1ª de la LPD que dispone "los artículos 25 a 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, no será de aplicación a la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos incluidos en el Art. 2 de esta Ley ".

Ciertamente la Sala considera que dado que el primer tratamiento con VIOXX según expone Dª Benita en el primer Hecho de su demanda se remonta al año 1998, la cuestión litigiosa ha de ser analizada desde la perspectiva de la responsabilidad regulada en la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos, que adapta nuestro Derecho a la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985 , no siendo de aplicación en virtud de la Disposición Final Primera los artículos 25 a 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores o Usuarios. Responsabilidad que la primera de las leyes citadas califica, en la exposición de motivos, de "objetiva, aunque no absoluta, permitiendo al fabricante exonerarse de responsabilidad en los supuestos que se enumeran". Dice la Directiva: "únicamente el criterio de la responsabilidad objetiva del productor permite resolver el problema, tan propio de una época de creciente tecnicismo como la nuestra, del justo reparto de los riesgos inherentes a la producción técnica moderna", que expresa también que "la protección del consumidor exige que todo aquel que participa en un proceso de producción, deba responder en caso de que el producto sea defectuoso" y que "la responsabilidad debiera extenderse a todo el que importe productos en la Comunidad y a aquellas personas que se presentan como productores". El hecho de que se establezca un régimen de responsabilidad objetiva implica que el responsable lo será, no ya por el hecho de haber actuado de forma negligente o culposa, sino por el mero hecho objetivo de haber puesto en circulación un producto que, por su condición de defectuoso, ha producido un daño.

"Los fabricantes y los importadores serán responsables, conforme a lo dispuesto en esta Ley, de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen" (artículo 1 ). Responsabilidad que de conformidad con el artículo 7 será solidaria: "Las personas responsables del mismo daño por aplicación de la presente ley lo serán solidariamente".

Decíamos que esa responsabilidad objetiva no es absoluta: la Ley declara que los responsables podrán verse eximidos de su responsabilidad en determinados casos cuando prueben la concurrencia de alguna de las circunstancias enunciadas en la propia Ley. Así, el fabricante y el importador, presuntos responsables de un daño causado por un producto defectuoso, no serán responsables si prueban:

1°)Que no habían puesto en circulación el producto;

2°) Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación el producto;

3º) Que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o empresarial;

4°) Que el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes dictadas por los poderes públicos;

5°) Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación del producto no permitía apreciar la existencia del defecto. Esta causa no podrá ser invocada en el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano.

El legislador comunitario establece en la Directiva una noción unitaria de defecto, mediante el recurso a un "concepto jurídico indeterminado "basado en la falta de "la seguridad legítimamente esperada" del producto en cuestión. De este modo, por producto defectuoso se entiende aquel que no ofrece la seguridad que cabe legítimamente esperar teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación, como establece el artículo 3 de la Ley . Hay que destacar que bajo el término "presentación" pueden incluirse los defectos de información, por lo que también serán responsables los fabricantes o importadores de aquellos productos que causen un daño, aunque éste no sea debido a un defecto de fabricación, sino incluso a un defecto de información. Dice al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de febrero de 2003 : "El concepto de defecto que recoge la Ley, siguiendo la Directiva Comunitaria 85/374 CEE, de 25 de julio de 1985 , que incorpora la experiencia de Estados Unidos en la materia de productos "viability", resulta flexible y amplio, y, al no concurrir factores subjetivos, la seguridad se presenta como exigencia del producto, pues se trata de un derecho que asiste a todo consumidor en cuanto que el producto puede ser utilizado sin riesgos para su integridad física o patrimonial. La existencia del defecto resulta del concepto que del mismo establece la Ley 22/1994 y ha de relacionarse necesariamente con la seguridad que el producto debe ofrecer y, si esto no sucede, impone considerar al producto defectuoso, invirtiéndose la carga de la prueba por corresponder al fabricante acreditar la idoneidad del mismo o concurrencia de otras causas que pudieran exonerarle de responsabilidades, siendo principio general que declara el artículo primero de la Ley ".

QUINTO.- En el supuesto de autos que el medicamento VIOXX, no respondiera a la seguridad que pudiera esperarse de las mismas como producto puesto en circulación dentro del ámbito medico farmacológico se desprende, a juicio de esta Sala, de que, cuatro años después de que se iniciara su puesta en circulación fue retirado del mercado precisamente por el riesgo, que finalmente fue la causa originadora del daño a la demandante. Con lo cual ya partimos de un dato adveraticio que impresiona en contra de MERCK, puesto que precisamente su alegato estriba en que no se prueba que el ictus padecido por Dª Benita , guarde relación de causalidad con el consumo de VIOXX. Por lo que al acreditarse por las testificales del Dr. Jorge y del Dr. Nicolas dicho consumo, el que se produzca en la paciente el efecto que fue el que motivó su retirada del mercado, esto es el ictus cerebral, conlleva un endurecimiento de la prueba a su cargo, dado el principio de inversión probatoria expuesto en los fundamentos anteriores, y que rige en este supuesto concreto.

Don Jorge y Nicolas fueron concluyentes en sus declaraciones, en cuanto a la prescripción de VIOXX a la demandante para el tratamiento de su artrosis, ingesta que se prolongó de modo continuado hasta Julio del 2.004 cuando sufrió el ictus, resultando irrelevante que se comenzara a tomar en el año 1999 como sostiene la demandante, fecha en la que si se lanzó en USA o en el año 2.000 cuando consta su comercialización oficial, pues el error en cuanto a las fechas dado el tiempo transcurrido, carece de significación relevante, cuando es lo cierto, que se superaron ampliamente los dieciocho meses de tratamiento, para que se generara el riesgo del posible derrame que finalmente tuvo lugar.

En base a estos datos probados, corresponde al fabricante, MERCK acreditar que el producto que comercializó era idóneo para el tratamiento del dolor artrítico que padecía Dª Benita , y que su ingesta durante más de dos años resultó inocua y ajena a la grave lesión cerebral sufrida en Julio del 2.004 por dicha paciente.

Consta en actuaciones que el medicamento Vioxx, rofecoxib, que forma parte de los antiinflamtorios inhibidores selectivos de la COX-2 se comercializó como un tratamiento novedoso antiinflamatorio que no lesionaba la mucosa gastroduodenal.

Dicho medicamento retirado por la propia MERCK, dio lugar a una comunicación de la Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios, en la cual claramente consta que el Comité de Medicamentos de Uso Humano, en adelante CHMP, máximo órgano científico de la Agencia Europea de Medicamentos, EMEA, "ha considerado que los datos disponibles mostraban con claridad que este grupo de medicamentos aumenta el riesgo de que aparezcan diversos trastornos cardiovasculares, sugiriendo además una relación con la dosis y la duración del tratamiento. Los resultados de ensayos clínicos controlados muestran que este grupo de antiinflamatorios se asocia a un incremento del riesgo de acontecimientos trombóticos (infarto agudo de miocardio, accidente cerebrovascular) en relación a placebo y anti inflamatorios no esteroides". Recomendándose en esta comunicación a los médicos, que se utilice la dosis mas baja posible con la que se obtengan efectos beneficiosos y que la duración del tratamiento sea la mas corta posible.

Añadiéndose "Esta recomendación se debe a que parece demostrado que los riesgos cardiovasculares aumentan con la dosis y con el uso continuado del tratamiento. La necesidad del tratamiento debe ser evaluada periódicamente especialmente en los pacientes con artrosis".

La recomendación de este tipo de cautelas es seria, y obedece a la prevención del defecto que precisamente es el objeto de denuncia en esta litis, los trastornos cardio y cerebro vasculares que se derivan del tratamiento continuado con VIOXX.

Ciertamente esta comunicación es de 18 de Febrero de 2.005, cuando ya Dª Benita había sufrido el incidente cerebro vascular, pero también lo es que prácticamente desde que se aprobó su comercialización, numerosos artículos médicos en ámbitos nacionales, doc. nº 25 de la demanda, e internacionales, publicaciones y traducciones obrantes a los folios 543 a 577 de las actuaciones, ya denunciaban las consecuencias lesivas que generaban estos antiinflamatorios de modo continuado y repetitivo.

Consecuencias que finalmente fueron reconocidas por las Agencias de medicamentos Europeas, generando fuertes restricciones en su uso, y un escándalo a nivel internacional que ha afectado a la empresa farmacéutica apelante en todos los sentidos, sobre todo en Estados Unidos, donde la entidad MERCK tuvo que dar explicaciones ante el Congreso por las condiciones de la retirada del medicamento, como es fácilmente constatable por las noticias aparecidas en los medios de comunicación, doc 25 de la demanda.

Todos estos datos evidencian clara y rotundamente que el ictus padecido por la Sra. Benita no es un acontecimiento ni aislado, ni único, derivado de las consecuencias de un tratamiento con VIOXX, configurándose como un lamentable caso a añadir a los acaecidos como consecuencia de la medicación con este producto.

En consecuencia que el medicamento VIOXX presenta un defecto ante los riesgos cardio y cerebro vasculares derivados del uso del mismo, es innegable, es mas la retirada voluntaria del producto por el propio laboratorio confirma la existencia de estas deficiencias, que eran denunciadas continuadamente por la literatura medica prácticamente desde su comercialización. Y en este sentido adquieren relevancia una serie de estudios, los denominados APROVE y VIGOR, en los cuales ya se denuncia la existencia de este riesgo, e incluso obra en las publicaciones medicas un requerimiento de la FDA para que no se minimicen las conclusiones del estudio VIGOR en la actividad promocional del VIGOR, respecto al riesgo potencial de los riesgos cardiovasculares, folio 552.

Por todo ello debe desestimarse este motivo del recurso respecto a que no se acreditare la defectuosidad del VIOXX, pues existen datos ya reseñados que apuntaban el defecto o riesgo que generaba su consumo desde fechas anteriores a su comercialización. Circunstancias que debió tener en cuenta la entidad MERCK, antes de iniciar tal comercialización, en cuya promoción llegó incluso a minimizar la existencia del peligro cardiovascular que implicaba su consumo, lo que como ya hemos dicho le hizo merecedor de una advertencia de la FDA, conducta que implica ya una responsabilidad clara, al tratarse no de un producto cualquiera sino de un medicamento cuyo finalidad sanatoria, no solo no fue cumplida, sino que fue contrariada al constituir un mayor peligro para la integridad física de los pacientes a los que iba dirigido.

Es por ello que a tenor de lo ya expuesto es evidente que el riesgo que generaba el consumo de este producto medico, no se produce con el tiempo, sino que este ya existía en el momento de su comercialización. Sin que MERCK haya probado que extremara todos los medios de investigación a fin de descartar que existían los problemas cardiovasculares, denunciados no de modo aislado, sino de modo habitual en diversas publicaciones medicas, procediendo de modo cautelar a la retirada del medicamento, lo que no llevó a cabo hasta cuatro años después de su comercialización, cuando debió hacerlo de modo inmediato en cuanto aparecieron las primeras sospechas o informaciones que cuestionaban la idoneidad de VIOXX, ante el grave riesgo que podía suponer para los pacientes.

Tampoco se podría sostener como causa de exoneración de responsabilidad por el recurrente, que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación del producto no permitía apreciar la existencia del defecto. Pues como dice el propio texto normativo esta causa no podrá ser invocada en el caso de medicamentos como es el caso actual.

SEXTO.- La apelante denuncia igualmente la falta de relación de causalidad entre el tratamiento con VIOXX y el derrame cerebral que sufrió finalmente Dª Benita , aludiendo a otras causas que pudieron provocarlo ajenas a este tratamiento. Para ello se basa en el informe pericial del Dr. D. Anselmo el cual concluye que el VIOXX no es la causa del infarto cerebral de la Sra. Benita , sino que su origen es aterotrómbotico con al menos dos factores de riesgo vascular clásicos causales la edad y el tabaquismo.

En cuanto a la edad diagnostica que el 25% de los ictus se por debajo de los 65 años, y añade "pero en contra de lo que en la documentación estudiada se insinúa para considerar un ictus, en este caso infarto cerebral, en joven la edad debería ser menor de 45 años". Esta matización que hace el Dr. Anselmo no explica en que franja de riesgo se encuentra la paciente, ni tampoco cual es la razón por la que contraviene la documentación en la que se basa. Tampoco justifica que a sensu contrario el 75% de los infartos se producen después de los 65 años, lo que excluiría claramente a la demandante, cuya edad es claramente inferior a la que se considera factor de riesgo.

En cuanto al tabaquismo curiosamente lo considera igualmente un factor de riesgo, pero diagnostica este tabaquismo sin haber procedido al interrogatorio clínico ni al examen físico de la enferma. Contraviniendo las conclusiones de los Dres Nicolas y Jorge que si trataron a la paciente y concluyeron que era una fumadora moderada, razonando que tal conocimiento se derivaba de la especial relación medico paciente, relación que era inexistente con el Dr. Anselmo . Este mismo perito considera que serian necesarias más pruebas y más información para analizar con rigor la existencia de estos posibles factores adicionales del riesgo de ictus, lo cual no se entiende por este Tribunal, pues pudo solicitar que la demandante fuera sometida a dichas pruebas, antes de efectuar su diagnostico o bien para completar el mismo, de tal manera que se hubiera evitado la in concreción que presenta su informe. Pues los datos generales en los que se basa no pueden constituir prueba fehaciente de que en Dª Benita concurren tales factores adicionales de riesgo, descartando el provocado por el consumo de VIOXX, cuando no hay dato adveraticio que evidencie ni el denunciado tabaquismo, ni la edad de riesgo y estado aparejado a la misma en la demandante, de modo concreto y tras un riguroso estudio de la paciente afectada.

Valorando la Sala al igual que el Juzgador de Instancia la falta de objetividad del especialista informante, pues pese a su grado de conocimiento, resulta manifiesto de su interrogatorio su parcialidad a favor de la entidad demandada, hasta el punto de que a preguntas de su letrado, respondió que consumía la demandante uno o dos paquetes de tabaco, para posteriormente precisar a preguntas del letrado contrario que se trataba de ?, esto es medio paquete.

En cuanto al Dr. Fructuoso como perito, debe repetirse lo mismo que del anterior, ante su falta de inspección personal de la paciente, llegando a sus conclusiones de modo genérico, y reconociendo incluso en el acto de la Vista que no había tenido acceso a todos los documentos referidos al caso, lo que si precisó contrariamente a lo sostenido del Dr. Anselmo , es que el mayor consumo de tabaco implicaba un mayor riesgo. En todo caso evalúa la Sala que todas las consideraciones de ambos peritos Don. Fructuoso y el Dr. Anselmo son de tipo doctrinal y genérico pues nunca ha reconocido a Dª Benita personalmente, como si lo han hecho Don Nicolas y Jorge a pesar de su menor especialidad, circunstancia que concreta e individualiza el diagnostico frente a las previsiones generales, dotándolo de un mayor peso adveraticio.

Respecto a los otros estudios obrantes como el del Dr. Nemesio , concurre la misma circunstancia que en el anterior es decir ni ha reconocido ni ha estudiado a Dª Benita , personal y directamente, sus conclusiones sobre el riesgo del VIOXX, no dejan de ser genéricas y en todo caso constituyen una tesis sobre tales consecuencias, que ni siquiera han convencido a la propia entidad MERCK que ha retirado el medicamento del mercado. Pero es que además la especialidad Don. Nemesio es la de aparato digestivo, lo cual no es que reste merito a su dictamen pero lo iguala a los emitidos por Don Nicolas Y Jorge , Traumatólogos. Especialidad que al no ser la de neurólogo, son fuertemente cuestionadas por la apelante, en cuanto a las conclusiones a las que ambos médicos llegan respecto a las consecuencias del consumo de VIOXX por la paciente, teniendo en cuenta que Don. Nemesio tampoco es neurólogo, según sus argumentos también carecerá de la suficiente preparación, para establecer la relación entre la ingesta de dicha medicación y sus consecuencias que fueron vasculares y no digestivas. Solo que dichos médicos Don. Nicolas Don. Jorge si trataron directamente a la paciente, la inspeccionaron y sometieron a tratamiento y estudio, con lo cual el peso adveraticio de sus conclusiones es ciertamente mucho mayor, que el de los dictámenes y testimonios aportados por la ahora apelante.

De todos estos datos la Sala concluye que el riesgo existía y por sus características era suficiente para considerar que el producto era defectuoso, y este riesgo priva al producto de la seguridad que legítimamente cabría esperar, en un medicamento lo que lo convierte en defectuoso, y generados de daños como el ictus padecido por la demandante. Estableciéndose por Don. Jorge Don. Nicolas que ambos le recetaron VIOXX por sus problemas de artrosis, durante un periodo superior dos años, descartando por el tratamiento y seguimiento personal de la paciente que el tabaquismo fuera un factor determinante de la patología sufrida, pues este consumo era mínimo. Concluyendo ambos doctores que el consumo de VIOXX fue el factor desencadenante del ictus cerebral sufrido por Dª Benita , atendiendo a las circunstancias personales y concretas de la paciente en la que no confluían otros factores favorecedores del incidente vascular, y a los completos estudios que se realizaron con posterioridad para buscar su causa, y al riesgo que presenta el consumo de este medicamento.

Todo lo cual nos lleva a desestimar estos puntos de la apelación de la entidad MERCK, coincidiendo la Sala en el ponderado criterio de la Juzgadora de Instancia, en la fundamentación de la resolución a la que afectan estos motivos impugnatorios.

SÉPTIMO.- Se cuestiona en el recurso interpuesto por MERCK la cuantía reconocida como indemnización por daños y perjuicios sufridos. Igualmente por Dª Benita se impugna en apelación, que la sentencia no reconociera la indemnización reclamada pues se estimaron todas las secuelas y consecuencias del ictus, sin descartarse ninguna.

En todo caso, y ello enlaza con la problemática sobre el nexo causal que también se introduce, ha de tenerse bien en cuenta que el perjuicio que la sentencia estima indemnizable, viene matizado y reducido en su cuantificación, al apreciarse la concurrencia de culpa de la actora, por no existir prescripción medica alguna para que se tomase ese medicamento.

Ciertamente se ha descartado en esta alzada por la testifical Don. Jorge que la demandante consumiera el médicamente por su propio riesgo y ventura, la misma fue prescrita por este doctor y por Don. Nicolas , por lo cual ningún reproche se puede hacer a la conducta de la demandante, ni tampoco de los facultativos que la trataron. Los cuales confiaron en las bondades de un producto medico que resultó defectuoso, hasta tal punto que ha sido retirado por la propia entidad comercializadora del mercado, y ha dado lugar a numerosas reclamaciones a nivel internacional, precisamente por estos problemas cardiovasculares generados en sus consumidores.

Por tanto, entiende la Sala que en este caso, al amparo de la normativa referida ha de declararse la responsabilidad de la codemandada con carácter exclusivo sin concurrencia de culpa alguna de la demandante.

Por otra parte en cuanto a la cuantificación de las consecuencias lesivas la demandante hace una remisión al baremo de la Resolución de 9 de Marzo de 2004 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones referido a las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad laboral derivadas de accidentes de circulación que no es de aplicación al presente supuesto, dado que el daño no se ha producido en un hecho en el que haya intervenido un vehículo de motor. La Sala debe tener en cuenta que las secuelas que el informe del Dr. Julio , folio 42 de las actuaciones, no han sido desvirtuadas por prueba en contrario. Y parte en su valoración que Dª Benita cuando sufrió el ictus cerebral era una mujer de 54 años de edad, que ha sufrido importantes limitaciones y alteraciones en la memorización, así como trastornos severos del lenguaje, que le impiden por completo sus actividades profesionales y muchas de las personales y sociales. Debiendo valorarse el largo y complejo periodo de rehabilitación sufrido y el daño moral que entrañan estas secuelas para una mujer aun joven para sufrir tal deterioro, por lo que la Sala estima que ponderando todos estos factores le corresponde una indemnización en la cuantía de 150.000 € a Dª Benita .

Cuantía que se entendemos suficiente para reparar todo el perjuicio sufrido por Dª Benita , sin que la entidad demandada haya demostrado por un riguroso informe medico, cuya practica podía haber solicitado, que no sean estas las consecuencias de la ingesta del producto defectuoso, cuya comercialización asumió.

No considerando la Sala que el informe de los detectives privados aportado a las actuaciones, presente el rigor necesario para descartar las consecuencias lesivas, que describen los médicos que han tratado y seguido la patología de la demandante. Pues los documentos gráficos aportados en dicho informe, curiosamente se centran en todo aquello que pueda perjudicar a Dª Benita , demostrando una clara falta de objetividad. Por otro lado lo único que evidencian estas fotografías es que la actora puede realizar operaciones tan sencillas como marcar un numero de teléfono o teclear en un cajero, desconociéndose la operación que en concreto se realiza a través de estos mecanismos, o bien que pasea con un niño o compra en una tienda, ignorándose igualmente si va sola o acompañada, o el contenido de estas actuaciones.

Por todo ello, se estima por esta Sala procedente que la finalidad resarcitoria por los daños y lesiones sufridos por la Sra. Benita , se encuentra satisfecha con la indemnización que se le reconoce en estas actuaciones de 150.000€, y en este sentido se revoca parcialmente la sentencia, acogiendo el recurso interpuesto por Dª Benita . A la vez que ante el rechazo del último motivo de la apelación interpuesta por la representación de Merck Sharpel DOHME, se impone el perecimiento de dicho recurso.

OCTAVO.- Se mantiene el pronunciamiento en costas de la Primera instancia, pues la estimación de la demanda sigue siendo parcial. Sin que proceda formular condena en las costas de esta alzada, respecto del recurso interpuesto por Dª Benita al ser estimado en parte de conformidad con Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y por el mismo tenor de este artículo al desestimarse íntegramente el recurso interpuesto por Merck Sharpel DOHME de España SA se imponen las costas de su respectivo recurso a dicha recurrente vencida.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del Recurso de Apelación interpuesto por MERCK SHARPEL DOHME DE ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, y ESTIMANDO en parte el Recurso de Apelación interpuesto por el procurador Sr. Blanco Blanco, en nombre y representación de Dª Benita , ambas apelaciones contra la sentencia dictada en fecha 18/6/07 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 56 de Madrid , en el juicio de que dimana el presente Rollo, procede:

1º REVOCAR en parte la expresada resolución, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Benita , condenando al demandado al abono de 150.000€, mas el interés legal desde la fecha de esta resolución.

2º Se mantiene los restantes pronunciamientos.

3º Sin imposición de las costas de esta alzada respecto del recurso interpuesto por Dª Benita .

4º Imponiendo a la recurrente vencida Merck Sharpel DOHME de España SA las costas de esta Segunda Instancia respecto de su apelación.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 440/2008 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.