Sentencia Civil Nº 144/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 119/2007 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00144/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 119 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a diez de marzo de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 227/2003 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 2 de COLMENAR VIEJO seguido entre partes, de una como apelante-apelada Dª Belen , representada por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez, y de otra, como apelante-apelado INSTALACIONES EL YELMO S.R.L.L., representada por el Procurador Sr. Amado Alcántara, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Colmenar Viejo, en fecha 27 de Junio de 2.006 , en el proceso ordinario de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por INSTALACIONES EL YELMO SLL, contra Dª Belen , Y ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a ABONAR A LA ACTORA LA SUMA DE DOS MIL DIEZ EUROS CON DIECISIETE CENTIMOS (2.010,17 euros).

No ha lugar a la expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación, tanto la demandante INSTALACIONES YELMO, S.R. L.L., como la demandada DOÑA Belen , dándose a los mismos el trámite correspondiente y cumplido el mismo en la instancia, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 119/2.007 y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la correspondiente deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno correspondía, quedando el recurso concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no la sido por acumulación de asuntos y la necesidad de completar las actuaciones por haberse remitido incompletas.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes. Y

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por el Procurador Sr. Hernández Urízar, en representación de INSTALACIONES YELMO, S.R.L.L., contra DOÑA Belen , en reclamación de 19.083 euros, intereses y costas, importe de los trabajos, con suministro de materiales, realizado por la primera a la segunda que, según aquella, no han sido abonados por la Sra. Belen ; pretensiones a las que no solo se opuso esta última, sino que formuló reconvención, reclamando 11.348,59 euros, importe de los vicios y deficiencias habidas en la obra realizada por la demandante, así como de los honorarios abonados por la peritación que se acompañaba a dicha reconvención.

Frente a la sentencia de instancia que estima en parte tanto la demanda como la reconvención, compensando las cantidades acogidas, condenando a DOÑA Belen , al pago a INSTALACIONES YELMO, S.L.L. 2.010,17 euros, se alzan ambas litigantes, formulando sendos recursos.

INSTALACIONES YELMO, S.L.L., en su primera alegación se refiere a la partida correspondiente a la instalación de agua fría y caliente, por importe de 7.250,92 euros, justificando su corrección, entendiendo que en la sentencia apelada se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba al no acogerlos, manteniendo que hubo de sustituir tanto los sanitarios -cuatro de ellos suministrados por la apelante-, como los azulejos, a petición de la propiedad, no por deficiencias en la instalación, sino porque la demandada cambió de criterio. En su segunda alegación, la recurrente examina la partida de 4.176 euros, recogida en el documento nº 5 de la demanda y que comprende la ampliación de obras en la cocina, suplemento que aunque no consta expresamente aceptado por la propiedad, si se realizó y, por tanto debe de ser abonado. En tercer lugar, se refiere el recurrente a la partida correspondiente al cambio en la calefacción, manteniendo que el importe de 2.026,43 euros recogido en el documento nº 6 de los acompañados con la demanda, es correcto, ya que, además de la diferencia entre el precio de las calderas, ha de considerarse el importe de los accesorios y los cambios que es necesario hacer al modificarse su ubicación. La alegación cuarta se refiere a la estimación de las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional, cuestionando la referente a las reparaciones efectuada en los baños -1.347,5 euros, significando que en los baños de la barra y en los de los camareros, tan solo se contrato la instalación de los sanitarios, no la de fontanería, debiendo aprovechar la recurrente la instalación preexistente. En cuanto a los trabajos realizados por terceros para reparación y acabado de las instalaciones, la recurrente pone de manifiesto que, en momento alguno, se la requirió para subsanar la supuestas deficiencias, como era normal al hallarse la obra en garantía, ni tan siquiera le pasaron las facturas al cobro, abogando por la plena estimación de la demanda inicial y el rechazo de la reconvencional, con la lógica consecuencia de la imposición a la contraparte de las costas causadas tanto por la primera como por esta última, conforma lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DOÑA Belen no solo se opone al recurso formulado de contrario, sino que impugna la sentencia de instancia, refiriéndose, en su primera alegación, a la existencia de error en la apreciación de la prueba a la hora de rechazar la partida de 500 euros mas IVA. correspondiente a la rectificación de la red de incendios, al haberse acreditado que, con independencia de que dicha red no se empotrara, estaba mal instalada. En su segunda alegación considera la recurrente que la sentencia apelada incurre en error en la apreciación de la prueba pericial, al no estimar la petición de instalación de las calderas de calefacción conforme a lo pactado, al tiempo que aplica indebidamente el artículo 1.256 del Código Civil , lo que ha de suponer la indemnización a la recurrente de la cantidad de 3.500 euros mas IVA., debiendo detraerse del importe al que fue condenada como consecuencia de la estimación de la demanda inicial, la cantidad de 876,81 euros. Por último, como consecuencia de la estimación de anteriores motivos de apelación, lo que supondría acoger íntegramente la demanda reconvencional, considera la recurrente que procede modificar el pronunciamiento sobre costas, imponiendo las de la reconvención al demandante reconvenido, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicitando, en definitiva, se dicte nueva sentencia que, revocando la de instancia, acoja las modificaciones expuestas con anterioridad, siendo la cantidad que, tras la debida compensación, corresponde a DOÑA Belen , la de 3.506,64 euros, con expresa condena a INSTALACIONES YELMO, S.L.L., a pagar las costas tanto de la reconvención como del presente recurso.

SEGUNDO.- Un examen de todo cuanto se ha alegado y probado en los presentes autos, permite establecer, en primer lugar, la existencia de sendos contratos de arrendamiento de obra con suministro de materiales, celebrados el 27 de Febrero de 2.002, entre las litigantes DOÑA Belen , dueña de las obras que se estaban realizando en el nº 5 -local nº 1-, de la calle Real, de Manzanares el Real (Madrid) e INSTALACIONES YELMO, S.L.L., como contratista, consistiendo los trabajos a realizar en la instalación de gas propano, montaje de aparatos sanitarios así como de calderas de calefacción y agua caliente. También se acredita la existencia de modificaciones en los trabajos reseñados, algunos de ellos a instancia de DOÑA Belen , tales como el cambio de los sanitarios inicialmente previstos, y otros a iniciativa de INSTALACIONES EL YELMO, S.R.L.L. y aceptado por la propiedad, en concreto la sustitución de las dos calderas inicialmente presupuestadas, por otra de la marca Ecoflam, echándose en falta facturas o justificantes del precio, respecto a los materiales que constituyen partidas importantes (bombas y proyecto, entre los mas significativos). Por último, consta en autos que en la ejecución de las instalaciones se han objetivado varias deficiencias, alguna de ellas corregidas en su día -cambio de ubicación de una de las casetas, por estar contiguas la que contenía la caldera y la que guardaba las bombonas de gas-, y otras, fundamentalmente estéticas y mala ejecución que subsisten en la actualidad.

Con estos presupuestos hemos de examinar los recursos formulados pro ambas partes que, fundamentalmente vienen a cuestionar la argumentación contenida en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia de instancia, razonamientos en el que se lleva a cabo un examen pormenorizado de las pretensiones deducidas por las partes -el primero referido a la demanda y el segundo a la reconvención-, concretando las que se acogen y razonando el porque se aceptan unas y se excluyen otras.

TERCERO.- En el recurso planteado por INSTALACIONES EL YELMO, S.R.L.L., la primera objeción que se formula es la referente a la partida que, por importe de 7.250,92 euros, corresponde a la instalación de agua fría y caliente y que se detalla en el denominado "suplemento de presupuesto de instalación de agua fría y caliente", aportado como documento número tres en el inicial procedimiento monitorio, partida que fue rechazada por la sentencia de instancia. Al argumentar sobre la procedencia de este capítulo, la parte apelante considera que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, ya que de la practicada, se ha acreditado que hubo que sustituir tanto los sanitarios -cuatro de ellos suministrados por la apelante-, como los azulejos, a petición de la propiedad, no por deficiencias en la instalación, sino porque la demandada cambió de criterio. Del examen de la prueba practicada sobre este punto, llama la atención que del presupuesto inicial de fontanería, que ascendía a 4.127,75 euros, se deriven suplementos por importe de 7.250,92 euros, por una parte y 589,58 euros, por otra. No es aceptable, de entrada que, por esta vía, prácticamente se triplique el presupuesto inicial, incremento que, además de desmesurado, ha dado lugar a unos resultados que, a la vista de las periciales practicadas son escasamente satisfactorios, dadas las deficiencias existentes. También es significativo que siendo la demandante una empresa dedicada a la fontanería e instalación de sanitarios, no advierta a la propiedad -persona lega en estas cuestiones- que los sanitarios que pretende instalar no caben el lugar en que pretende colocarlos. Estas consideraciones, unidas a la argumentación de la sentencia apelada, nos llevan a la desestimación de esta primera alegación.

Igual suerte ha de correr la segunda de las pretensiones de la recurrente, cuando interesa la estimación de la partida de 4.176 euros, recogida en el documento nº 5 de la demanda y que comprende la ampliación de obras en la cocina, y ello porque no se acredita que dicho suplemento, en lo referente a aparatos instalados -900 euros-, se corresponda a partidas no incluídas en el presupuesto que sobre el particular se firmó y que ascendía a 2.064,08 euros. En cuanto al proyecto de gas y dirección de obra, no consta el mismo aportado a autos, ni tampoco factura del técnico que lo suscribió -al parecer Don Luis -, extremo este que competía acreditar al demandante y que fácilmente podía haberlo hecho al haber intervenido dicho técnico como perito en el juicio, precisamente a instancia de dicha parte.

En tercer lugar, se refiere el recurrente a la partida correspondiente a los cambios en la calefacción, manteniendo que el importe de 2.026,43 euros recogido en el documento nº 6 de los acompañados con la demanda, es correcto, ya que, además de la diferencia entre el precio de las calderas, ha de considerarse el importe de los accesorios y los cambios que es necesario hacer al modificarse su ubicación. De este capítulo, la sentencia de instancia acoge, exclusivamente, la partida de 876,71 euros, correspondiente a la diferencia de precio entre la caldera instalada y las dos presupuestadas, rechazando las restantes, decisión que ha de mantenerse pues, como se pone de manifiesto por la Juzgadora de instancia, en el presupuesto inicial estaba incluída la instalación completa de la calefacción con todos los accesorios incluídos, no acreditándose tampoco si los accesorios que aquí se pretende cobrar -que como ya se ha apuntado, no aparecen reflejados en albarán alguno-, están o no incluídos en la propia factura de la caldera. Por último, en este suplemento, se observa que, en vez de restar la partida correspondiente a 14 elementos de radiador instalados de menos, se suma al total reclamado, circunstancia que unida a las anteriores, avala la improcedencia de la reclamación.

Los siguientes puntos, se refieren a la estimación de las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional, cuestionando la referente a las reparaciones efectuada en los baños -1.347,5 euros, significando que en los baños de la barra y en los de los camareros, tan solo se contrato la instalación de los sanitarios, no la de fontanería, debiendo aprovechar la recurrente la instalación preexistente. Aunque ha de señalarse que la cantidad acogida en la sentencia engloba tanto los baños superiores como el baño ubicado en recepción, argumento que desvirtúa la alegación fundamental del recurrente, ya que respecto al primero sí se contrato la instalación completa, si debe de ser modificado, parcialmente, el capítulo referente al segundo, habida cuenta de que en la prueba pericial se han deslizado dos errores evidentes a la hora de valorar la reparaciones a efectuar en el último de los baños, ya que, pese a referirse la actuación a 2 metros (dos metros de rozas, dos metros de tubería y dos metros de alicatado), solamente se tiene en cuenta esta medida en cuanto a la tubería, mientras que en los otros dos conceptos, en uno se presupuesta por la misma cantidad que la recogida en el capítulo referente a los baños superiores -240 euros-, en los que la actuación afectó a 8 metros, cuando la cantidad procedente sería 60 euros, mientras que en el capítulo referente al alicatado, partiendo de la evaluación dada a la colocación de 8 metros de azulejo estándar de 15 x 15 -180 euros-, 2 metros han de importar 45 euros y no los 450 que, por un evidente error, se consigna en el dictamen y se recoge en la sentencia. Por tanto, ha de acogerse parcialmente este motivo de apelación y fijar la cantidad estimada por fontanería, en 762,50 euros y no en 1.347,50 euros fijados en la sentencia.

Tras indicar que las manifestaciones de la recurrente en el sentido de que en momento alguno, se la requirió para subsanar la supuestas deficiencias, carecen de relevancia, pues habrá de convenirse que las deficiencias apreciadas en la realización de la obra, justifica el acudir a terceras personas para proceder a su subsanación, hemos de concluir que la estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención que lo hasta ahora dicho comporta, impide llevar a cabo modificación alguna en el capítulo de costas, tanto en cuanto a la demanda inicial como en lo que afecta a la reconvención.

CUARTO.- Entrando en el examen del recurso formulado por DOÑA Belen , el mismo también se refiere a la existencia de error en la apreciación de la prueba, centrado dicho error en la desestimación de la partida de 500 euros correspondiente a la rectificación de la red de incendios. Siendo evidente que la instalación de dicha red, desde un punto de vista estético es deficiente, bastando para llegar a dicha conclusión la mera observación de las fotografías que recoge el informe pericial aportado con la contestación a la demanda, entiende este Tribunal que la partida reclamada ha de acogerse, habida cuenta que la misma supone menos del 25% de lo percibido por la demandante como mano de obra por la instalación, no debiendo olvidar que según señala el perito, la rectificación de dicha red comporta su desmontaje por completo.

Mantiene DOÑA Belen , en su segunda alegación, vulneración del artículo 1.256 del Código Civil , en relación con la colocación de una caldera distinta que sustituyó a las dos presupuestadas, modificación unilateral que, a juicio de dicha parte, ha de suponer, no solo la indemnización a la recurrente de la cantidad de 3.500 euros mas IVA., sino la exclusión de la condena, de la cantidad de 876,81 euros. Siendo cierto que el artículo 1.256 del Código Civil establece que la validez y cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, es lo cierto que en el presente caso, aunque se impute a INSTALACIONES EL YELMO, S.R.L.L., la sustitución de las dos calderas presupuestadas por la que, a la postre, se colocó, habrá de convenirse que esta decisión fue a la postre aceptada por DOÑA Belen , aceptación que excluye la infracción del precepto reseñado, lo que obliga a mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre este particular, por las propias razones que en dicha resolución se recogen, entendiendo este Tribunal que dicha sentencia, con las dos modificaciones que se han hecho en esta segunda instancia, restituye el equilibrio de las prestaciones existentes entre los litigantes, sin que sea procedente modificar el pronunciamiento sobre las costas generadas por la reconvención, pues manteniéndose su estimación parcial, el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil avala dicho pronunciamiento.

QUINTO.- La consecuencia práctica de la estimación parcial de ambos recursos, aplicando, como hace la sentencia de instancia, la compensación judicial (SSTS. de de 7 de Junio de 1.983, 17 de Mayo de1 .984, 31 de Mayo y 24 de Octubre de 1.985, 11 de Octubre y 21 de Noviembre de 1.988, 2 de Febrero de 1.989, 30 de Enero y 2 de Julio de 1.991, 19 de Febrero, 12 de Junio y 16 de Noviembre de 1.993, 9 de Abril y 30 de Diciembre de 1.994, 1 de Febrero, 8 de Junio y 27 de Diciembre de 1995, 8 de Junio de 1.998, 18 de Enero de 1.999, 17 de Julio de 2.000 y 26 de Marzo de 2.001), se circunscribe a incrementar la condena a DOÑA Belen , en la cantidad de 85 euros, diferencia entre los 585 euros que se deducen del capítulo de reparaciones en fontanería, y los 500 euros que se conceden por las deficiencias en la red de incendios, concretándose la condena, al pago de 2.095,17 euros.

SEXTO.- La estimación parcial de ambos recursos, obliga a no hacer expresa imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, debiendo abonar, cada parte las por ellas generadas y las comunes por mitad, tal y como establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, los recursos de apelación interpuestos por INSTALACIONES EL YELMO, S.R.L.L., representada en esta segunda instancia por el Procurador Don Luis Amado Alcántara y por DOÑA Belen , representada por la Procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo, en fecha 27 de Junio de 2.006, en el proceso ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos, parcialmente, referida resolución, en concreto en cuanto a la cantidad que se condena a la segunda a abonar a la mercantil demandante, fijando la misma en dos mil noventa y cinco euros, con diecisiete céntimos (2.095,17), manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.