Sentencia Civil Nº 144/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 99/2010 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación civil número 99 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Nules

Juicio Ordinario número 494 de 2006

SENTENCIA NÚM. 144

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Don JOSÉ FRANCISCO MORALES DE BIEDMA

En la Ciudad de Castellón, a uno de septiembre de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la Sentencia dictada el día nueve de junio de dos mil ocho por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 494 de 2006.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, la mercantil demandada INVERSIONES GABUCEL, S.L., representada por la Procurador/a de los Tribunales Doña María Carmen Linares Beltrán y defendida por el Letrado Don Domingo Martín Ortiz, y la aseguradora demandada MAPFRE INDUSTRIAL, S.A.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Margarit Pelaz y defendida por el Letrado Don Guillermo Llago Navarro; y como apelado, el demandante DON Ernesto , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Carmen Ballester Villa y defendido por la Letrada Doña María Inmaculada Solernou Sanz.

Es Magistrado Ponente Don JOSÉ FRANCISCO MORALES DE BIEDMA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Se estima parcialmente la demanda presentada por Ernesto contra INVERSIONES GABUCEL S.L. y MAPFRE INDUSTRIAL S.A.S.

Y condeno a MAPFRE INDUSTRIAL SAS al abono al actor la cantidad de 50400 euros y a INVERSIONES GABUCEL SL al abono al actor de la cantidad de 12600 euros y al abono de las costas del actor."

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de ambos demandados, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escritos razonados, solicitando se estimasen los recursos, se revoque la sentencia de instancia y dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose a los recursos, solicitando que se dicte resolución confirmando la sentencia dictada en primera instancia, con imposición a los apelantes de las costas causadas en la alzada.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Primera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Providencia se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia se señaló para la deliberación y votación del recurso el día ocho de julio de dos mil diez, designándose Ponente al Magistrado Don JOSÉ FRANCISCO MORALES DE BIEDMA, por vacaciones de la anterior Magistrada.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado, en lo esencial, las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

PRIMERO.- D. Ernesto interpone demanda de juicio ordinario origen del presente rollo de apelación civil, contra Inversiones Gabucel, S.L. y la aseguradora Mapfre Industrial S.A.S., en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare la obligación de reparar los daños causados en su vivienda: refuerzo de la cimentación, que requiere trabajos previos de análisis geotécnico del terreno, catas, análisis de los materiales, recálculo de la misma mediante la redacción del correspondiente proyecto técnico; análisis y reparación de muro de carga, forjados y apoyos en función de los resultados obtenidos; arrancado de los pavimentos, colocación de mallazo de reparto en los forjados y nuevo pavimento; saneado y sellado de grietas y fisuras, mediante la creación de las trabas y/o grapas necesarias; reparación de los revestimientos exteriores de revoco "a la tirolesa" y zócalos de piedra y de los interiores de yeso y chapados en paredes y techo; reparación de las cubiertas de teja, sustituyendo las piezas rotas y reponiendo cumbreras y alero; reparación de las marquesinas de ventanas y alféizares de piedra; reconstrucción, previa demolición, de los antepechos de la terraza del porche; reparación del vallado de la parcela, reponiendo las zonas inexistentes, y pintado de las fachadas con pintura impermeable para exteriores y pintura plástica en interiores sobre techos y paredes, o subsidiariamente, se condene al pago de los daños valorados en 63.000 € más el incremento que resulte de su recálculo por el proyecto técnico necesario para la reparación de los mismos; asimismo, se condene a la indemnización por daños y perjuicios que se concretan en el pago del alquiler de vivienda de verano de los años 2005 2006, más el interese legal de la cantidad reclamada, así como a las costas. Y todo ello en su calidad de promotora y aseguradora de las obras de la calle Magallanes nº 8 de la playa de Moncófar, por la construcción de un edificio de ocho viviendas y semisótano por los daños ocasionados en el inmueble colindante propiedad de la actora y de conformidad con la precedente relación, según informe acompañado con el escrito de demanda, elaborado por el Arquitecto Don Jorge , y sobre la base de documento privado firmado entre la promotora y la actora, por la que ésta asume los posibles desperfectos que pudieran ocasionarse a la vivienda del Sr. Ernesto , como consecuencia de la construcción del expresado edificio en construcción.

Ambas demandadas se personaron en autos se opusieron a las pretensiones articuladas en el escrito de demanda, acompañando la promotora en su escrito de contestación informe del Arquitecto director de la obra en el que se estable el valor de reparación en 14.850 €, excepcionando con carácter previo falta de litisconsorcio pasivo necesario, recayendo sentencia estimando parcialmente la demanda, condenando a ambos demandados a abonar a la actora la cantidad de 63.000 €, en la proporción indicada en la póliza de seguro.

Pues bien, la expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por los demandados Inversiones Gabucel S.L. y Mapfre Industrial S.A.S.

SEGUNDO.- En lo que atañe al litisconsorcio pasivo necesario, excepción planteada por ambos recurrentes y reproducidas en la alzada, hemos de traer a colación la Sentencia del T.S. de 12 de febrero de 2008, que recuerda la de fecha 19 de diciembre de 2007 , y en la que se establece que la expresada figura, goza de naturaleza de orden público procesal (Sentencia de 12 de junio de 2000 ), "exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, pueden estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles". Es también doctrina de la Sala, recogida en Sentencia de 21 de marzo de 2006 , que "resulta necesario que entre presentes y ausentes en el proceso exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal (Sentencias de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977, 24 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio a modo que todos ellos quedarán afectados por la resolución (Sentencias de 4 de junio y 30 de septiembre de 1999 ); afectación que ha de ser directa y no meramente refleja (Sentencias de 2 de abril y 18 de junio de 2003 y 22 de abril de 2005 )".

Pues bien, haciendo aplicación al caso de la precedente doctrina, en el caso de autos, se ejercita una acción personal de reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato suscrito entre el demandado e Inversiones Gabucel por el que se comprometió a reparar los posibles desperfectos que pudieran ocasionarse a la vivienda del actor, por tanto, desde esta premisa resulta irrelevante la participación de los técnicos en el proceso constructivo de la edificación, colindante con la actora, aquí apelada, pues siendo de carácter personal la acción ejercitada la misma no tiene que hacerse extensiva a quienes no son parte en ese contrato, por lo que entendemos que es correcta la desestimación de la excepción por el Juzgador, pues instado el cumplimiento del contrato, cualquiera que sea su calificación jurídica, que mediaba entre actor y demandado, con la indemnización de daños y perjuicios , sólo a quienes fueron parte en el contrato, ha de afectar el fallo, ello sin perjuicio de las acciones que puedan asistir a la recurrente frente a los profesionales a los que contrató. Consecuentemente, el motivo se desestima haciendo nuestros los argumentos del Juzgador de Instancia en su sentencia.

TERCERO.- Del informe realizado por el Arquitecto Don Jorge (folios 61 a 76) acompañados por la actora junto con la demanda y ratificado a presencia judicial, se desprende en cuanto a las patologías observadas, la aparición de grietas y fisuras en porche de la vivienda, pilares de la terraza, en juntas del pavimento, en fachada, en revestimientos, grietas verticales en muro de fachada, grietas en garaje, grieta de separación del parámetro de fachada con el pavimento del jardín, grieta a nivel del muro de carga en su encuentro con el pavimento, grieta vertical entre el volumen del edificio y la terraza de acceso, grieta vertical en ventana del dormitorio hasta el pavimento de la terraza, rotura dispar de tejas, rotura de la cumbrera. En el interior de la vivienda, se señala la existencia de grieta en techo, fisuras en junta de pavimento, grieta en cocina, igual en vestíbulo, grietas en paredes de salida a terraza, grietas en pasillo, dormitorios, fisuras en baño planta baja, grieta en escalera. Se observa en el informe que la patología es generalizada en toda la vivienda, habiéndose producido una desestabilización que ha afectado a todos los elementos estructurales y como consecuencia a cerramientos, tabiques y revestimientos de la vivienda de la actora, sita en la calle de DIRECCION000 nº NUM000 de Moncófar (Castellón), patología que han de achacarse al fallo del terreno que produjo el giro de la cimentación como consecuencia de un cambio de equilibrio del subsuelo, como consecuencia de la excavación de la cimentación del edificio de apartamentos contiguo y excavación del semisótano, que se realizó con escaso cuidado y a menos de dos metros de distancia de la cimentación afectada, así como los golpes y vibraciones durante la excavación.

Las expresadas patologías denunciadas por la actora en su demanda, están acreditadas con el acta notarial obrante a los folios 45 y siguientes, así como la coincidencia entre la aparición de las grietas y fisuras con las obras realizadas por la demandada en el solar colindante. Igualmente, en el presupuesto de reparación acompañado por la promotora demandada, Construcciones López Tur, S.L., se acreditan los desperfectos sufridos como consecuencia de la edificación de los apartamentos colindantes, presupuesto de reparación que no siendo coincidente con el presupuestado por el Arquitecto de la actora, no es menos cierto, que dicho presupuesto es inconcreto en cuento a su importe real, pues expresamente se apunta que no entran los impuestos, así como los arreglos del pasillo, jardineras, el acuerdo de la pared mediera, arreglar la acera,...... En total con IVA 36.241,30 €, apuntando que en caso de relucir toda la fachada exterior ascendería a seis mil euros más, más el IVA correspondiente, manifestando el legal representante, que había mucho más daño, muchísimas grietas, que los precios se multiplicaban de un mes a otro, y que la demandada trabajaban sin protecciones para evitar daños en la propiedad del actor. Igualmente, en el informe emitido por el Arquitecto director de la obra de la promotora, se reconoce las patologías sufridas en la vivienda de la actora, valorando los costes de actuaciones en 14.850 €.

CUARTO.- Llegado a este punto, resulta meridiano que ha quedado constatada la procedencia de los daños que se reclaman, así como lo pactado en el contrato suscrito entre la actora y promotora asumiendo la reparación de todos, por tanto es claro que la promotora está pasivamente legitimada para responder de las reparaciones de los mismos, al igual que la aseguradora en virtud del contrato de seguro, así como de las agravaciones de los existentes, al no haber asumido en su momento su puntual reparación. Tampoco resulta admisible la impugnación del informe aportado por el perito testigo de la actora, cuando se renunció al informe pericial judicial, y en cuanto al informe aportado por el Sr. Badenes arquitecto director de las obras de la promotora, es insuficiente, ni tampoco se acredita, salvo por sus propias manifestaciones, que su informe fue consensuado con el perito que en su día tuvo la actora. Por tanto no cabe la impugnación que se formula respecto al informe de la actora, debiendo de responder en su condición jurídica de dueño de la obra y de no haber adoptado las medidas necesarias para que la situación dañosa no continúe, máxime como en el caso presente, asumió responder de los daños que se pudieran causar en la propiedad de la actora con motivo de la construcción de su edificio. Tampoco resultado acreditado la existencia de fisuras y grietas que se dice con anterioridad a iniciar la edificación, por lo que no se puede aceptar depreciación alguna por antigüedad, aunque la finca de la actora tenga varias décadas, ni por otro lado se puede hablar de ausencia de proyecto o estudio geotécnico respecto al informe del perito, cuando la promotora con motivo de la ejecución de su obra tiene ese estudio geotécnico del terreno, ni tampoco resulta extemporáneo el desglose que se presenta acerca del valor estimado según el informe que el perito-testigo realizó en fecha de 12 de diciembre de 2005. En definitiva, la expresada valoración presentada por el Sr. Jorge resulta correcta sin que tengamos dato alguno para disentir de su tasación extensamente motivada, tanto en su informe como el acto del juicio, debiendo de recordar al respecto que la prueba pericial es un medio de apreciación libre y por tanto de valoración del Juzgador salvo que incurra en error patente o se llegue a conclusiones irrazonables con infracción de las reglas de la sana critica, y en el supuesto que nos ocupa el Juzgador valora las distintas pruebas periciales habiendo obteniendo las oportunas consecuencia fácticas y jurídicas, y sin que la impugnación formulada por ambos recurrentes sean adecuadas al efecto, no hay base racional alguna para entender que haya habido error, ni considerar desproporcionada la valoración realizada por el Sr. Jorge , más teniendo en cuenta la testifical presentada por la promotora del Sr. Jose Ángel , quien manifestó, que ya hemos referenciados, que el daño era muchísimo, y que los precios se multiplicaban en aquella época de un mes para otro. En definitiva, tras el examen y valoración de lo actuado, no puede la Sala sino compartir el criterio del Juzgador de primera instancia estimando que la prueba practicada ha sido correctamente valorada en la sentencia, quedando acreditado la concurrencia de los requisitos de la acción ejercitada como consecuencia de las obras de edificación que se estaban llevando en ejecución la promotora demandada, dando lugar a la aparición de grietas y fisuras en la finca colindante, así como que afectan a la estructura del edificio. Consecuentemente se desestiman ambos recurso de apelación, los cuales se han contestado en conjunto habida cuenta del fundamento similar de ambos, confirmándose la sentencia recurrida en el particular objeto de análisis.

QUINTO.- El último reparo que se opone a la sentencia por el promotor y aseguradora recurrente, viene referido a la errónea interpretación de los arts. 394 y 395 de la LEC y que en síntesis viene referido a la estimación parcial de la demanda. Pues bien, entendemos que el motivo no puede prosperar, dado que de todo lo actuado se infiere una notoria temeridad al no haber realizado la reparación de los daños ocasionados a la actora y que le fue solicitado, sino incluso por oponerse a la demanda sin articular una prueba convincente, habiendo renunciado a la pericial judicial después de haberla solicitado, y no cumpliendo con el compromiso contraído con la actora en el sentido de reparar los daños que se le causaren, además de presentar ambos recursos de apelación contra un sentencia a toda luz fundada, por lo que siendo reticente tanto la conducta de la promotora como de la aseguradora que obligó a la actora a promover el pleito, no cabe duda que la actuación de ambos apelantes se incardina en el supuesto contemplada por la sentencia de instancia, cuyos argumentos hacemos nuestros, además de que la estimación parcial de la demanda supone, aproximadamente, el noventa y cinco por ciento de la cantidad reclamada (2. 394 LEC). La desestimación total de ambos recursos conlleva necesariamente la imposición de las costas de la alzada a ambos recurrente, por imperativo legal.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por la representación procesal de INVERSIONES GABUCEL, S.L. y MAPFRE INDUSTRIAL S.A.S., contra la Sentencia dictada en fecha nueve de junio de dos mil ocho por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Nules , recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la expresada resolución, con expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a los recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.