Sentencia Civil Nº 144/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 54/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 54/10

Nº Procd. Civil : 290/07

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 144

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

DOÑA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a treinta de julio de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000290 /2007, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000054 /2010; seguidos entre partes, como apelantes y apelados D.. Elias representado por el/la Procurador/a D/Dª EMMA ISABEL BARBA GALLEGO, y dirigido por el Letrado D. FERNANDO BARBA DE VEGA, , D. Isidro , Y Dª Fermina representados por el/la Procurador/a D/Dª ELISA ARIAS RODRIGUEZ y dirigidos por el/la Letrado/a D. JOSE A. CALVO PRIETO.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. DOÑA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "Se estima parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Emma Barba Gallego, en nombre y representación de Elias , contra Isidro y Fermina , a los que se condena a abonar al actor la cantidad de 18.014,21 euros más los intereses legales, sin hacer expresa imposición de costas.- Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora doña Elisa Arias Rodríguez, en nombre y representación de Isidro y Fermina , contra Elias , con imposición de costas a la actora reconvincente.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de marzo de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se insiste en el escrito de recurso, por parte de la dirección letrada del demandante, en la alegación de que se produjo un error material-aritmético en la demanda y que por ello, la cantidad consignada en el suplico de la demanda de 18.386,73 € es errónea y debió ser estimada la solicitud de rectificación en el sentido de establecer la cuantía reclamada en la demanda en la de 28.015,38 €.

Al examinar el contenido de la demanda, de los documentos aportados con ella y en los que el demandante basa su reclamación, concluimos que la cantidad reclamada era efectivamente la diferencia existente entre la pactada expresamente por la actora y los demandados en el documento nº 1, con el IVA incluido (114.473,95 €), más las cantidades reclamadas por las obras realizadas y que no estaban incluidas en el presupuesto inicial, según dicha parte, y que se consignaban en los documentos 3 y 4, es decir 32.303,46 € y 6.426,40 € y restándole las cantidades que se admiten como entregadas por los demandados y que suman la cantidad de de 134.817,08 €.

Las pretensiones posteriores de la parte, hacen referencia a un claro error material, porque las operaciones matemáticas que se refieren en el documento nº 3 se hacen sumando todas las obras, presupuestadas y no, sin IVA, restando las cantidades entregadas sin IVA y aplicándole a la diferencia el IVA del 16%. Este mismo sistema se utiliza para llevar a cabo la explicación oportuna que justifique la variación que se pretende, si bien en este caso se suma lo presupuesta sin IVA con el resto de obras también sin IVA, se aplica a la suma el IVA al tipo del 16% y se descuenta de ello la cantidad que se ha abonado.

La diferencia en la cuantía de lo reclamado inicialmente y lo que se pretende posteriormente viene referida fundamentalmente al tipo de IVA que se está aplicando a la cantidad presupuestada. En el propio presupuesto se determina la cantidad presupuestada por las obras que es la cantidad de 106.985 € y se aclara que a esa cantidad debe sumarse el IVA al tipo del 7% o del 16%, pero cuando se aplica al presupuesto se aplica el 7%. Si se tiene en cuenta que en el presupuesto no se está pactando una cantidad concreta con el IVA incluido, sino una cantidad sin IVA, que se está considerando que porcentaje debe de aplicarse de IVA (el 7 o el 16%), que todas las facturas posteriores que fueron abonadas por la propiedad se está girando el IVA al 16% sin que la propiedad haya puesto objeción alguna y que este es el tipo básico y general para la edificación de obra nueva en los supuestos en que a esta no le resultan aplicables los tipos reducidos, es claro que la cantidad del presupuesto inicial que deba tenerse en cuenta a la hora de fijarse la reclamación debe ser la presupuestada con el IVA del 16 % que es la de 17.117,6 y por tanto, la cantidad inicial presupuestada con IVA debe ascender a la de 124.112,6 € y justamente la diferencia entre partir de la cantidad con IVA recogida en el documento nº 1 y la efectivamente aplicable es la diferencia entre la cantidad consignada en la demanda y la cantidad que se pretende establecer posteriormente de 28.015,38 €..

Por tanto el recurso interpuesto por dicha parte debe ser estimado, puesto que no se está tratando con su pretensión de llevar a cabo una modificación de la demanda, que se produciría en el caso en que se estuvieran modificando los conceptos por los que se reclama y en este caso esos conceptos están claros y no pretenden modificarse. La modificación que se pretende es una modificación en la cuantía debida a un error en el cálculo de las cantidades y que fue llevada al contestar a la reconvención, es decir antes de la Audiencia Previa, dándose por tanto la posibilidad a la parte contraria para argumentar sobre ella en las alegaciones realizadas en la misma.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelación formulado por los demandados, se exige en primer lugar la definición del contenido de lo pactado por las partes, porque una gran parte, las diferencias existentes entre ellos para hacer la liquidación final de las obras deviene de que parten de una interpretación distinta del contenido del contrato o presupuesto emitido por el constructor y aceptado por los promotores, en cuanto a los elementos incluidos o excluidos en el mismo.

En materia de interpretación de los contratos, los artículos 1281 y siguientes del Código Civil establecen el criterio de la prevalencia de la voluntad de las partes que o bien viene expresada de forma clara en el contrato, en cuyo caso ha de estarse a su literalidad o bien debe ser examinada a la luz de los actos coetáneos y posteriores. En este caso, la determinación del contenido del contrato, es decir de las obligaciones asumidas por el contratista por el precio pactado en el mismo, debe determinarse de conformidad al contenido del presupuesto que se emitió con fecha 20 de abril de 2004 y que se aportó como documento nº 1 de la demanda (folio 15). Se trata de un solo folio en el que de forma genérica se exponen las obras a realizar y el precio por el que las mismas van a ser ejecutadas. La generalidad de la redacción de este documento o presupuesto, que vincula a la parte actora que es quien lo emite, exige para la determinación del concreto contenido del contrato a los efectos de determinar las partidas incluidas y excluidas, partir del contenido del mismo y de otros elementos o circunstancias que conforman la aproximación y determinación de la voluntad de las partes. En primer lugar debemos señalar la clara vinculación del presupuesto y del proyecto visado por el Colegio de Arquitectos en relación a las mediciones y presupuesto.

Esta vinculación viene determinada por las siguientes circunstancias: 1) El propio contenido del presupuesto realizado por el constructor en el que en ocasiones se remite de forma expresa al proyecto y en otras se hace expresa exclusión de partidas. 2) De las declaraciones de los técnicos directores de la obra, coincidentes en este punto al declarar que el constructor tuvo en su poder el proyecto y que ellos se lo explicaron, antes de emitir dicho presupuesto( 12:42:50, 12:49:50 y 13:27:31 por parte de la arquitecta y 13:40:50 el Aparejador). 3) De la propia redacción genérica del presupuesto que tiene que venir referida al proyecto porque si no habría posibilidad de determinar por ejemplo en que consistiría la obra relativa a la electricidad que no se concreta (instalación de electricidad, se dice) o el número de ventanas, metros cuadrados de paredes, enfoscados, pinturas, aislantes, etc.... 4) La propia admisión por parte del demandante de esa relación existente entre las obras contratadas inicialmente así como perfectamente determinadas. 5) Que así lo imponen los usos en materia de construcción, de forma que o bien en el presupuesto se concretan de forma clara las obras a realizar por el precio que en él se fija o se debe relacionar éste con el presupuesto y mediciones del proyecto.

No es óbice para llegar a esa conclusión las declaraciones del perito aportado por la parte actora a instancia del Letrado de ésta en el interrogatorio, en cuanto parecía concluirse la no existencia de relación entre el presupuesto y mediciones del proyecto y el presupuesto dado por el constructor en atención a la cuantía a que ascendían uno y otro. En el acto de Juicio se preguntó al perito sobre la cuantificación de la ejecución partiendo de la cuantía de lo presupuestado en el proyecto e incrementándolo en el beneficio industrial y el IVA y este calculó una cantidad que era superior a la que se había presupuestado por el constructor (13:44:56 a 13:46:08). Sin embargo no se puede concluir en el sentido pretendido por la parte al realizar el interrogatorio, porque debe tenerse en cuenta que en el presupuesto el constructor excluye expresamente partidas como la fontanería, la calefacción, la madera y barnizado y piso y forjado de la primera planta de la cubierta, que son partidas que tienen su incidencia dentro de la obra en general.

TERCERO.- Partiendo de esta relación entre presupuesto y mediciones del proyecto y el presupuesto de ejecución de la obra dada por el constructor y teniendo en cuenta toda la doctrina jurisprudencial en relación con el contrato de obra a que se refieren los artículos 1544 y siguientes del Código Civil , cuya cita se recoge en la Sentencia de instancia, procede examinar la prueba practicada en cuanto a determinar si ha existido o no un aumento de obra que permitiría al demandante reclamar el precio de forma independiente al de la obra presupuestada, cual es esa obra y su precio, lo que exige que examinemos cada una de las partidas que han dado lugar a discusión entre las partes.

La primera de las partidas en las que la representación procesal de los propietarios insiste en el recurso es la relativa a los TABLEROS DE MADERA DM. Parten ambas partes de que la madera no estaba incluida en el presupuesto de la obra que vincula al constructor y, por tanto, de la procedencia de considerar como debidas por la propiedad las cantidades correspondientes a la madera puesta por el constructor en la obra. La discrepancia, en este caso, deviene de la cantidad de metros cuadrados de tablero DM que se ha colocado efectivamente por el constructor en la obra, porque en la factura NUM000 que está abonada por la propiedad se facturaron 200 m2 de placas DM para techos de la planta baja y en el documento nº 4 se está incluyendo una partida de otros 175 m2 de tableros DM indicándose "techos de la primera planta".

En este caso nos encontramos con que: 1) Los técnicos de la obra que han llevado a cabo una propuesta de liquidación inicial y la posterior que se aportó con la contestación a la demanda, nada dicen al respecto y nada se preguntó a los mismos sobre esta cuestión en el Juicio. 2) De la simple lectura del presupuesto y mediciones es imposible determinar la cantidad de metros cuadrado de tal material. 3) Sólo se refiere a esta cuestión el perito propuesto por la parte actora, que en consonancia con lo que se especifica en la factura nº 4 y en la liquidación que se pretende por el constructor y que se recoge en el documento nº 4 de los aportados con la demanda, explica como esos metros de tablero DM están ubicados, los primeros en los techos de la planta baja y los segundos en los techos de la primera planta. Esta cuestión, por tanto, debe ser resuelta en el sentido desestimatorio de las pretensiones de los demandados recurrentes, no procediendo hacer descuento alguno por esa cantidad.

La segunda de las partidas que se discuten es la relativa al LANCHADO DE PIEDRA que ha centrado una buena parte del debate entre las partes y de la prueba practicada en el Juicio, porque es una partida de una cuantía económica importante. Respecto de ella debemos señalar que han existido posiciones contradictorias de las partes y los testigos peritos y perito, e incluso entre las distintas propuestas de liquidación que los técnicos de la obra han llevado a cabo, ya que inicialmente su propuesta era la de reducir de la cantidad pretendida por el constructor en el documento nº 3 de los aportados con la demanda (folio 50) al entender que el número de horas facturado por ese concepto era superior al que correspondía, para posteriormente concluir que no debe incluirse cantidad alguna porque esa partida se incluía ya en el presupuesto dado por el constructor.

Sobre esta cuestión debemos señalar que efectivamente en el presupuesto del constructor (documento 1 de la demanda) se incluye una partida de "lanchado del patio" en la general que se identifica como "solados y forjados", no pudiéndose identificar en el presupuesto y mediciones del proyecto una partida sobre esta cuestión que nos permitiera determinar el alcance de lo presupuestado por el constructor. Lo que si queda claro de la redacción del presupuesto del constructor es que la partida se identifica en singular, es decir se refiere al lanchado de un patio y no de varios patios y a la vista de los planos se observa (Plano de planta general, usos y superficies) la existencia de un patio en la zona este de la casa, una zona denominada paseo de acceso en el sur otra de paseo posterior en la zona oeste y otra zona denominada paseo de la piscina. Por su parte en el documento nº 3 de los aportados con la demanda se pretende cobrar a los demandados las horas de trabajo por el lanchado de la piscina, del patio trasero y del patio oeste.

De todos estos datos debemos concluir que: 1) No todo el lanchado que se ha realizado por parte del constructor puede considerarse incluido dentro del presupuesto dado por el mismo, porque la redacción del presupuesto es acorde con sus indicaciones en el acto de Juicio de que diferenciación de unas zonas de otras. 2) Tampoco puede pretenderse cobrar todo lo relativo a lanchado, porque parte de ello ya estaba incluido en el presupuesto que contempla expresamente una partida de lanchado de patio y no se ha explicado debidamente, ni se ha justificado debidamente por el constructor que se haya hecho y facturado aparte el lanchado a que se refería el presupuesto. 3) No es posible determinar a la vista de las manifestaciones de las partes, de los peritos y de los planos que partida de lanchado era la incluida en el presupuesto, ni tampoco se puede identificar esa partida dentro de las facturas ya emitidas y cobradas, si bien a la vista de la redacción del presupuesto del constructor se deduce que en él no se incluían partidas relativas a la piscina.

Por otra parte, y respecto de lo que los técnicos denominan rendimiento de la piedra, es decir el número de horas de trabajo que conllevaría la colocación de la piedra, los técnicos parten de cantidades en las que existe una diferencia sustancial. La fundamental discrepancia entre ellos viene dada porque mientras los técnicos que realizaron la obra están liquidando sólo el número de horas de la colocación de la piedra ya que consideran que todo lo relativo a la preparación del terreno estaba contemplado en el presupuesto y mediciones dentro de la partida de movimientos de tierras (13:35;29) en el que se incluían el cajeado, allanado, etc..., el perito de la parte actora calcula dicho rendimiento teniendo en cuenta esos trabajos de preparación del terreno. Ni una ni otra postura puede ser estimada en su totalidad porque como hemos señalado no podemos considerar que todo el lanchado estuviera incluido en el presupuesto y, por tanto, tampoco toda la preparación del terreno de forma adecuada para su colocación debe considerarse incluido en el presupuesto y mediciones. Tampoco podemos estimar que debe incluirse todo lo relativo a la preparación de todo el terreno y el lanchado porque al menos parcialmente se considera presupuestado.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias y las dificultades que se derivan de ellas a la hora de fijar el precio de la partida correspondiente a lanchado ejecutada a mayores del presupuesto, consideramos que debe llevarse a cabo una ponderación que consistirá en la fijación de una cantidad que venga constituida por la mitad de la cantidad pretendida por el constructor, teniendo en cuenta que uno de los patios estaba incluido en el presupuesto, que ciertos trabajos de preparación del terreno estaban incluidos en los presupuesto y mediciones, que todo lo relativo a la piscina no aparece como contemplado en este último o, al menos, no es posible de identificar. La cantidad a descontar por este concepto sería entonces la de 2748,49 € sin IVA.

Sobre LOS PLATOS DE DUCHA debemos señalar que nos encontramos ante un elemento que aparecía expresamente excluido del presupuesto, dado que se excluía todo lo relativo a fontanería menos las ayudas y que tanto los materiales para la realización de los platos de ducha en cemento pulido, como la mano de obra para llevarlos a cabo, son obras que deben cobrarse aparte del presupuesto inicial porque en él no estaban contempladas.

AUMENTO DE BALCÓN, sobre esta partida las pretensiones de la recurrente no pueden ser estimadas en atención a que es evidente y no se discute que las dimensiones del balcón no son las que se preveían inicialmente (se ha sacado el mismo hacia fuera de la línea de fachada) y ello implica un mayor coste de mano de obra y tejas. Si resulta que el perito de la parte actora considera adecuado que se facture la cantidad que se pretende por el constructor por tal concepto y no existe prueba de esa cantidad se corresponde con el aumento de obra en este elemento, la conclusión debe ser la desestimación de la pretensión.

En resumen y en relación con los descuentos que se deben aplicar respecto de la obra que ejecutada y que no se encontraba incluida en el presupuesto, esta Sala estima que deben ascender a la cantidad de 2748,49 € sin incluir el IVA.

CUARTO.- En cuanto a las obras presupuestadas y no ejecutadas, el recurso de apelación de los demandados comienza por la partida relativa a la ELECTRICIDAD. Esta partida, por mucho que surgiera cierta confusión en el Juicio por parte del perito de la parte actora (14:03:06 y siguientes) de cuyas manifestaciones parecería deducirse que la electricidad no estaba contemplada en el presupuesto, de esta circunstancia no cabe duda alguna porque se menciona expresamente en el documento nº 1 de los de la demanda, es decir el presupuesto, una partida dentro de la genérica de "carpinterías" de "instalación de electricidad".

De este modo y dado que no se recoge en el presupuesto a que concretos elementos se refiere esa referencia genérica a "instalación eléctrica" debe entenderse que es la instalación eléctrica prevista en el presupuesto y mediciones del proyecto (partidas identificadas con el nº 14 de las mediciones y presupuesto). El constructor incluye en su reclamación una cantidad por obra ejecutada y no presupuestada en el capítulo de instalación eléctrica la cantidad de 1.370 € sin IVA, los técnicos de la obra en su propuesta de liquidación a instancia del constructor descontaban esa cantidad porque entendían que la obra correspondiente a la instalación eléctrica estaba incluida en el presupuesto y que los conceptos que estaban presupuestados y no se habían colocado compensaban aquellos otras que se había ejecutado sin estar proyectados y han mantenido esa exclusión en el informe aportado con la contestación a la demanda y en el Juicio (12:52:19). La arquitecta directora de la obra afirmó que lo proyectado era para las dos viviendas, que el constructor asumió la obra de instalación eléctrica sin objeción y sin exclusiones y que, por tanto, debe entenderse que la ejecutaría conforme a lo proyectado y así lo entiende también esta Sala. Se afirmó por su parte que la partida no se ejecutó conforme a lo proyectado y por eso mantuvieron que debía excluirse (13:24:19 en cuanto a la declaración del Aparejador).

Por su parte el perito de la parte actora ha afirmado que esa partida está justificada porque está haciendo referencia a la instalación de elementos que no estaban proyectados, aunque lo que no tiene en cuenta es si existen elementos proyectados que no fueron efectivamente ejecutados y en este sentido la declaración del Aparejador puso como ejemplo los cuadros exteriores que estaban proyectados y no se ejecutaron, por lo que resultando probado este hecho de la existencia de elementos instalados y no proyectados y otros que estándolo no se colocaron entendemos con la recurrente que la compensación es procedente.

PUERTA DE ENTRADA, se pretende por los recurrentes que se deduzca el precio de una puerta de entrada que no se llegó a colocar porque se reutilizó una de las que ya existían y este es un hecho que es pacífico entre las partes, aunque la actora y el perito aportado por ella señalan que ese descuento no procede porque se colocaron puertas que no estaban proyectadas como las tres puertas balconeras y la puerta de acceso a la piscina. Como no se especifica en el presupuesto el número de puertas a que el mismo hace referencia debemos acudir al presupuesto y mediciones y en él se están previendo tres puertas de entrada, varias puertas de paso 12 de un lado, 6 de otro y dos mamparas de vidriera y de los documentos es imposible determinar la ubicación concreta para cada uno de los elementos recogidos en el presupuesto y mediciones. Examinando este presupuesto y mediciones, no encontramos la mención específica que nos permita identificar las tres puertas balconeras dentro de todos los elementos a que se refiere el capítulo de carpintería y taller.

Es por ello que entendemos y por congruencia consideramos, que debemos seguir el mismo criterio que hemos adoptado en el punto anterior relativo a la instalación eléctrica que el precio del elemento no colocado sería compensable con los otros que sí se colocaron y que no aparecen con claridad y con las características finales con las que se realizaron en la documentación aportada.

En cuanto a los dos elementos que quedan ENREJADO EXTERIOR Y ENCIMERAS DE MÁRMOL, el recurso debe prosperar. Estos dos elementos se contemplaban en el presupuesto y mediciones y no fueron excluidos expresamente por el constructor en su presupuesto, por lo que atendiendo a la interpretación del contenido del contrato a que nos referimos al inicio de esta resolución y dado que no se colocaron en la obra, el precio de los mismos debe excluirse.

QUINTO.- En cuanto a los desperfectos, la estimación de las pretensiones de la parte demandada resulta de los siguientes fundamentos: 1) Es clara la responsabilidad del constructor por los defectos constructivos que presente la obra, en relación con la ejecución contratada con él con independencia de que la partida correspondiente se haya subcontratado con un tercero y no la haya ejecutado la empresa contratista. El art. 1.596 del Código Civil dispone que "el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra". Si bien este precepto tiene su razón de ser en una culpa in eligendo o in vigilando con respecto al personal empleado cuando el vínculo entre ambos sea una relación laboral, sin embargo en los supuestos de subcontratación de la obra, sirve de base para la responsabilidad del mismo frente al comitente, aunque la Jurisprudencia tenga establecido (Sentencia de 21 de marzo de 1986 del TS., entre otras), que también existe acción del promotor frente al subcontratista y que la responsabilidad de contratista y subcontratista respecto de los defectos constructivos es solidaria. 2) No nos cabe duda alguna de la existencia y necesidad de reparación de los desperfectos de la fachada y de la responsabilidad del constructor respecto de los mismos, porque por más que se indique que los causó el electricista, este fue subcontratado por él. 3) En cuanto al pavimento, constituye una obra contratada y por más que se haya intentado poner de manifiesto que los defectos en la pigmentación que son evidentes y no se discuten, se produjeron como consecuencia de manipulaciones posteriores de los propietarios, la prueba de ese hecho no se ha conseguido. En principio la parte demandante al contestar a la reconvención nos hablaba de que la pigmentación era una partida contratada por los propietarios directamente con la empresa subcontratada por el constructor para la ejecución de la partida de solados. Después de practicarse toda la prueba se llega a la conclusión de que los propietarios lo que eligieron fue el color y que después de darse el primer color el resultado no fue el que se había pretendido (en palabras de la arquitecta, los propietarios eligieron un color granate y resultó de un color rosa chicle), por lo que se volvió a pintar y por eso se reclaman aparte dos sacos de tinte. Lo que no ha resultado acreditado es que el resultado final, claramente defectuoso, se haya producido como consecuencia de una manipulación por parte de los propietarios porque de ello no existe prueba alguna. De este modo y si el defecto está claramente acreditado (todos los peritos que declararon lo hicieron en el sentido de que no podía darse de paso), la obra estaba contratada y por tanto el contratista responde del resultado de la misma y no se ha acreditado por la parte actora que el defecto se ha producido como consecuencia de la manipulación de los propietarios, debe responder por dicho defecto. No es óbice a la declaración de esta responsabilidad la pericial de la actora, porque en ella se parte de que el defecto es a consecuencia del intento de cambiar la coloración dada inicialmente, pero la responsabilidad de una ejecución no acorde con lo elegido por los propietarios es responsabilidad de quien ejecuta y no está acreditado que los propietarios tengan responsabilidad en el resultado final.

SEXTO.- En cuanto a si ha resultado acreditado o no el hecho de la entrega de la cantidad de 6.000 € en metálico, por parte de los propietarios al contratista y por el contrario de lo recogido en la Sentencia de instancia, debemos estimar el recurso.

Efectivamente y como se recoge en la Sentencia de instancia, es la parte que pretende que se tenga por probado el hecho de la realización de un pago, la que tiene que probar que realmente el mismo se ha llevado a cabo. La carga de la prueba en este sentido y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.C . corresponde a quien pretende que se estime esta pretensión. Sin embargo y por el contrario de lo contenido en la Sentencia objeto de recurso, esta Sala entiende que la prueba practicada a instancia de los demandados para acreditar este hecho, resulta suficiente a tal fin, puesto que si bien la documental consistente aportada sólo acredita el hecho de que los recurrentes hicieron un día determinado una disposición de 6.000 €, las declaraciones de los técnicos que se relacionaron con la propiedad y con el constructor durante toda la ejecución de obra y la fase previa de negociación y respecto de los cuales no se ha acreditado que tengan interés (ninguna prueba se ha hecho que acredite que los técnicos tuvieran interés alguno en el procedimiento o estuvieran guiados por algún tipo de interés espurio), son claras en este sentido al afirmar que sobre ese pago previo de 6.000 se había hablado por ambas partes y que nunca hasta este momento fue negado por el constructor.

SÉPTIMO.- Finalmente y en cuanto a la pretensión indemnizatoria por retraso debemos señalar que la responsabilidad por mora viene establecido en el artículo 1108 del Código Civil y exige para su apreciación: 1) Que se acredite que se produjo un retraso en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte contratante a quien se exige; 2) Que ese retraso sea culpable, es decir, que se produzca como consecuencia de una actuación negligente en cuanto al cumplimiento de las obligaciones y 3) que se hayan producido daños o perjuicios para una parte, en relación de casualidad con el retraso culpable.

Estos requisitos no pueden ser considerados como probados en este caso. De un lado, debemos de partir del hecho de la inexistencia de prueba sobre el compromiso del constructor de entregar la obra en un momento concreto o antes de una fecha determinada, por lo que resultaría imposible determinar o cuantificar el retraso producido. De otro lado y aunque se pudiera concluir que existió retraso en la ejecución, no existe prueba de que el mismo pudiera calificarse como culpable, cuando se ha admitido la existencia de obras ejecutadas y no habían sido contempladas inicialmente y si efectivamente está probado el hecho de la no entrega de los boletines por parte del constructor lo cierto es que ninguna prueba se ha hecho de que ello haya dado lugar a un retraso en la explotación de la casa para las actividades proyectadas, puesto que la casa está en funcionamiento a pesar de que los boletines sigan sin entregarse.

OCTAVO.- En atención a todo lo expuesto, debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante y entender fijada como cantidad reclamada en la demanda la 28025,38 € y de estimar parcialmente el formulado por los demandados reconvinientes, de modo que procede la estimación parcial de la demanda y de la reconvención y la condena de los demandados al pago de la cantidad de 6.006,67€ que, salvo error y con las aproximaciones relativas a los decimales, se extrae de los siguientes datos y operaciones, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CANTIDAD FIJADA POR EL DEMANDANTE COMO TOTAL DE OBRA EJECUTADA, IVA incluido......................................................... 162.832,46

ABONADOS POR LOS DEMANDANDOS POR FACTURAS ...... 134.817,08

ABONO EN METÁLICO................................................... 6.000,00

TOTAL ABONOS............................................................ 140.817,08

OBRAS PRESUPUESTADAS Y NO EJECUTADAS:

ENREJADO .................................................................. 2.712,15

ENCIMERAS DE MARMOL............................................... 1.007,59

TOTAL CON IVA (3719,74+595,15) .................................... 4.314,89

DESCUENTOS OBRAS FACTURADAS Y QUE SE CONSIDERAN DENTRO DEL PRESUPUESTO:

LANCHADOS ............................................................ 2.748,48

INSTALACIÓN ELÉCTRICA........................... 1.370,00

TOTAL CON IVA (4.118,48+658,95).................................... 4.777,4368

DEFECTOS:

PAVIMENTO .................................................................. 5.672,40

FACHADA ........................................................................ 290

TOTAL CON IVA 5.962,4+953,984 ...................................... 6.916,384

162.832,46 €-140.817,08€-4.314,89€-4.777,4368€-6.916,384€= 6.006,6692€

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Elias y parcialmente el interpuesto por la de D. Isidro Y Dª Fermina contra la Sentencia dictada por el Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 5 de Zamora en fecha 23 de septiembre de 2009 , en el Procedimiento Ordinario nº 290/07 se revoca parcialmente la Sentencia objeto de recurso, y estimando parcialmente la demanda formulada por D. Elias contra D. Isidro Y Dª Fermina y la reconvención formulada por éstos se condena a los mismos a abonar a la actora la cantidad de 6006,67€, y todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella no cabe recurso de casación, al hallarnos ante un procedimiento ordinario por razón de la cuantía y no llegar ésta al mínimo exigido legalmente.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.