Sentencia Civil Nº 144/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 262/2010 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 144

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

En la ciudad de Almería a 6 de octubre de 2011.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo 262 nº de 2010 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, hoy Juzgado Mercantil, seguidos con el nº 380 de 2009 sobre incidente concursal entre partes, de una como actora "VIVEROS BELMONTE Y FERNANDEZ S.L" y "TRANSANTAS S.L" y, de otra como demandadas la mercantil concursada "NEW MEDINA VILLAS S.L" , y la Administración del Concurso, cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procuradora Dña. Marta Gilabert Martín y dirigida por el Letrado D. Pedro José León López y la segunda representada por la Procuradora D. Pilar Rubio Mañas y dirigidas por los Letrados D. José Manuel de Torres Rollón Porras y D. José Caba Calvache.

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7, hoy juzgado Mercantil de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2010 cuyo Fallo dispone: " Desestimar íntegramente la demanda presentada por Dª MARTA GILABERT MARTÍN, en nombre y representación de VIVEROS BELMONTE Y FERNÁNDEZ SL y TRANSANTAS SL, con imposición de costas a los actores".

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la demandante presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo se estime la demanda. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, que se opuso a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 4 de octubre de 2011, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO. - Los demandantes "VIVEROS BELMONTE Y FERNANDEZ S.L" y "TRANSANTAS S.L", promovieron demanda incidental frente a la mercantil concursada "NEW MEDINA VILLAS S.L", y la Administración del Concurso, interesando la declaración de resolución del contrato suscrito entre ellos y la demandada concursada con restitución de lo que cada uno de ellos aportó en la relación contractual.

La sentencia de primera instancia rechaza en su integridad la demanda.

SEGUNDO.- La primera cuestión que plantean las recurrentes es que la sentencia de primera instancia ha infringido el art.218.2 LEC al no haberse pronunciado sobre una prueba de carácter tan esencial para el resultado del pleito cual es el interrogatorio de parte, de los que pueden darse por reconocidos los hechos esenciales objeto de la controversia, todo ello en base a la incomparecencia de la parte contraria de conformidad con el art. 304 L.E. C .

En primer lugar no puede apreciarse vulneración procesal por no apreciación de la ficta confesio, puesto que no constituye una obligación sino una facultad potestativa para el juzgador, expresando la S.TS de 29 de octubre de 1996 , que contra el uso que se haga de dicha facultad no procede recurso alguno, y tampoco el de casación, por lo que teniendo en cuenta dicha doctrina debe entenderse que la no mención de ello en la sentencia de primera instancia no obedece a otra circunstancia que la escasa trascendencia que la incomparecencia ha tenido para el Juzgador.

Pero es que además de ello y en segundo lugar, la sentencia recurrida ha dado respuesta a todos los extremos planteados, expresando suficientemente los razonamientos fácticos y jurídicos conducentes a la valoración de toda la prueba practicada, dando con ello cumplimiento a lo dispuesto en el art. 218.2 LEC .

TERCERO. -La segunda cuestión que se plantea en el recurso es la referente a que la Administración Concursal se allanó en su contestación a la demanda a la pretensión de rescisión (resolución se entiende) del contrato no habiendo tenido ello trascendencia en el pleito.

Entendemos que no ha habido allanamiento a la pretensión ejercida en el juicio, al menos en la forma entendida por la jurisprudencia. En efecto, para el Tribunal Supremo, el allanamiento supone una declaración de voluntad por la que el demandado muestra su conformidad con las pretensiones del actor ( STS 18 de junio de 1965 ). En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, al afirmar que el allanamiento es una manifestación de conformidad del demandado con la pretensión contenida en la demanda ( STC 20 de octubre de 1986 ). Como notas más características del allanamiento, se señalan entre otras las siguientes: a) Es un acto de disposición del demandado (o, en su caso, del actor reconvenido) sobre la materia objeto del proceso; y está dirigido a poner fin a la controversia privándola de objeto y, con ello, al proceso; b) Es un acto legítimo, es decir, incondicional. En caso contrario, se trataría de una simple admisión o reconocimiento de hechos por parte del demandado, que, como es sabido, no produce la inmediata terminación del proceso ni determina necesariamente la condena del demandado; c) Afecta sólo el allanado, lo que significa que en caso de litisconsorcio pasivo el allanamiento de un único demandado no puede perjudicar a los demás codemandados, y tratándose concretamente de litisconsorcio necesario sólo es válido el allanamiento hecho por todos los litisconsortes (el efectuado por uno solo, ni siquiera perjudica a quien lo realizó); d) El allanamiento debe ser expreso y requiere, por definición, una terminante declaración de voluntad del demandado.

Pues bien, en el presente caso ninguno de esos requisitos esenciales del allanamiento se pueden predicar de la actitud procesal de la Administración Concursal, tanto en la demanda como en el juicio verbal. La sentencia recurrida así lo entiende al relatar en el fundamento jurídico octavo cual ha sido la posición procesal de aquella, significando el Juzgador que comparte el criterio de la Administración Concursal acerca de que los demandantes lo que pretenden es un enriquecimiento indebido en la medida que pretenden quedarse con la ejecución de la obra efectuada, razón por la que los administradores concursales solicitan la indemnización de las construcciones ya efectuadas. En consecuencia pretensión muy alejada del concepto de allanamiento.

CUARTO. -La Ley concursal ha introducido en nuestro ordenamiento una regulación de los efectos que el concurso produce sobre los contratos suscritos entre la concursada y sus acreedores. La regulación se contiene en los artículos 61 a 63 , siendo regla general el de la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas, entendiendo por tales, también las denominadas obligaciones sinalagmáticas.

Como claramente se indica en la sentencia de primera instancia y se admite por los litigantes, la ley distingue entre aquellos contratos en los que una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas y aquellas en las que las obligaciones recíprocas están pendientes de cumplimiento por ambas partes. En el primer caso, regulado en el apartado primero del artículo 61, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. En el segundo caso las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa. En este último supuesto se permite a la administración concursal en caso de suspensión o al concursado en caso intervención, que soliciten la resolución del contrato si lo estiman conveniente al interés del concurso. La diferencia de tratamiento que el legislador confiere a los contratos según estén cumplidas o no las prestaciones por ambas partes tiene una trascendencia sustancial, pues en un caso el crédito es un crédito concursal y en el otro se convierte en un gasto prededucible, tal y como prevé el artículo 84.2.6 de la Ley Concursal , lo que en principio supone una importante ventaja para el acreedor beneficiado por tal circunstancia. Por ello en el presente caso es necesario determinar si el contratos que liga a las partes estaba pendiente de cumplimiento por ambas o sólo por una de ellas, y en este caso cuando se produjo el incumplimiento.

Pues bien, en el negocio jurídico constituido entre la concursada y las actoras, contrato de permuta, surgían diversas obligaciones a cargo de cada una de las partes. La primera a cargo de las actoras, dueñas de unos terrenos, que se obligan entregarlos a la concursada a fin de que esta llevara a cabo la construcción de un proyecto de urbanización y como contraprestación cediera a las actoras un porcentaje de la edificación, concretamente un 20% de lo construido. Esta obligación como se reconoce por todos fue cumplida en el momento de otorgarse el contrato.

El contrato de permuta se firma en julio de 2004 y el plazo de ejecución, como termino esencial expresamente pactado, se fija para el 7 de julio de 2007. Las actoras que como se ha dicho entregaron a la firma del contrato los terrenos, por tanto cumplieron las obligación contraída, ante el incumplimiento de la concursada de entregar la obra convenida en el tiempo pactado, le comunicaron su voluntad unilateral de resolver el contrato de permuta el día 16 de julio de 2007.

La sociedad demandada NEW MEDINA VILLAS S.L, fue declarada en concurso por auto de 2 de octubre de 2007.

De lo anterior cabe concluir que el incumplimiento contractual por parte de la concursada tuvo lugar con anterioridad a la declaración de concurso. Por tanto, a la fecha de producirse esta declaración, el contrato estaba sólo pendiente del cumplimiento de obligaciones con cargo a la concursada siendo su tratamiento el previsto en el apartado primero del artículo 61 de la Ley concursal . No es la liquidación la que origina que la mercantil NEW MEDINA VILLA incumpla el contrato, este se produce con las consecuencias inherentes al mismo al llegar el plazo señalado en el contrato y no haber sido ejecutadas las obras; tan es así que las propias demandantes el 17 de julio de 2007, realizan un requerimiento resolutorio a la concursada. Por tanto, no podrían exigir ahora el cumplimiento de un contrato que ellas declararon resuelto anteriormente.

En consecuencia no ha sido la declaración de liquidación lo que ha originado el incumplimiento contractual por parte de la concursada a los fines del art. 1124 CC . Pero es que además de ello, coincidiendo con la sentencia recurrida, entendemos que la situación de liquidación no altera el régimen de las acciones por incumplimiento contractual de los arts. 61 y 62 de la Ley Concursal , por disposición expresa del art. 147 del mismo texto legal .

Por todo ello debe concluirse que nos encontramos ante un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tan sólo por parte de la concursada, lo que exime a la administración concursal de la necesidad de instar la resolución de los mismos en interés del concurso, aplicable para los supuestos subsumibles en el apartado 2º del art. 61 de la Ley concursal .

QUINTO .- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 5 de marzo de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7, hoy Mercantil de Almería, sobre incidente concursal de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y todo ello con imposición de las costas de esta alzada a las recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.