Sentencia Civil Nº 144/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 45/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 45/2010-A

Procedencia:reclamación cantidad nº 230/2008 del Juzgado Primera Instancia 6 Sabadell (ant.CI-8)

S E N T E N C I A Nº 144/2011

Ilmos/as. Sre/as. Magistrado/as:

Dª.AMPARO RIERA FIOL

Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª.MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de marzo de dos mil once

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de reclamación cantidad nº 230/2008, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 6 Sabadell (ant.CI-8), a instancia de COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS Y GARAJES AVDA. DIRECCION000 DEL NUM000 AL NUM001 CERDANYOLA DEL VALLES. , contra INMOGORI, S.L., Dº Jesús y Dº Mariano , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandadacontra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 24/07/2009 y aclarado el día 14/09/09.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gubern , en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS Y APARCAMIENTOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 A NUM001 DE CERDANYOLA DEL VALLES, contra INMOGORI SL, Jesús Y Mariano , debo condenar y condeno a dichos demandados a que en el improrrogable plazo de 30 días desde la notificación de la presente resolución la constructora INMOGORI inicie las obras de reparación ordenadas a su costa y los Sres. Jesús y Mariano la supervisión técnica de las mismas, también a su costa , obras que deberán continuar ininterrumpidamente hasta que estén todas realizadas consistentes en :

1.-Aislar la fachada norte y las laterales Este y Oeste que se ejecutaron con TERMOARCILLA, desde el exterior, colocando los andamios que sean pertinentes cumpliendo el grosor que el fabricante determine para el buen aislamiento ,y sobre el mismo colocar un acabado hidrófugo (impermeable) para que el aislamiento no absorba la humedad , cambiar los marcos y remates de la fachada (ventanas y terrazas) que por tal cambio de espesor se vean afectados para que funcionen correctamente en su función.

2.- Sanear, quitar moho y pintar los interiores de todas las viviendas afectadas por las humedades y en especial las que hacen esquina con la construcción en termoarcilla.

3.- En Zona parking realizar el drenaje e impermeabilización del muro de contención y de la solera del pavimento para evitar las filtraciones de agua ya sean de lluvia o por capilaridades.

Todo ello con materiales de primera calidad y mano de obra cualificada para llevar a cabo la reparación debiéndose supervisar, controlar y certificar su cumplimiento por los técnicos Sres. Jesús y Mariano quien al final de la reparación deberán emitir certificado acreditativo y de asunción de responsabilidades en caso contrario.

Si no se cumple lo estipulado y pasados los 30 días no se ha iniciado la reparación quedaran facultados los actores a realizarlo por su cuenta , debiendo ser resarcidos de todos los gastos que se produzcan solidariamente por los tres condenados y que se cuantificaran en ejecución de sentencia, previa aportación de la documental que los profesionales que hayan intervenido entreguen como facturas emitidas para la realizacion de sus respectivos trabajos de reparacion.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso e impugnó la sentencia la parte demandante. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.MIREIA RIOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- Las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS Y GARAJES DE LA DIRECCION000 , NÚMEROS NUM000 al NUM001 , DE CERDANYOLA DEL VALLÉS, presentan demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción decenal prevista en el artículo 1.591 del Código Civil , contra la mercantil INMOGORI S.L., en su calidad de promotora-constructora de las referidas viviendas y garajes, contra DON Jesús , como Arquitecto, y contra DON Mariano , como Arquitecto Técnico, con el objeto de que se condene solidariamente a los demandados a indemnizar a las actoras en la cantidad de 187.570,83 euros, de la cual, debidamente individualizada, corresponde a la comunidad de propietarios de viviendas, la suma de 109.810 euros, y a la comunidad de propietarios de garajes, la suma de 77.760,83 euros, más intereses y costas del juicio.

Los demandados se oponen a la demanda por los motivos expuestos en sus respectivos escritos.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS Y GARAJES DE LA DIRECCION000 , NÚMEROS NUM000 al NUM001 , DE CERDANYOLA DEL VALLÉS, contra la mercantil INMOGORI S.L. contra DON Jesús , y contra DON Mariano , y condena a dichos demandados a que, en el improrrogable plazo de 30 días desde la notificación de la sentencia de instancia, la constructora INMOGORI S.L. inicie las obras de reparación ordenadas a su costa, y DON Jesús y DON Mariano la supervisión técnica de las mismas, también a su costa, obras que deberán continuar ininterrumpidamente hasta que estén totalmente realizadas, consistentes en:

1.- Aislar la fachada norte y las laterales Este y Oeste que se ejecutaron con TERMO-ARCILLA, desde el exterior, colocando los andamios que sean pertinentes cumpliendo el grosor que el fabricante determine para el buen aislamiento, y sobre el mismo, colocar un acabado hidrófugo (impermeable) para que el aislamiento no absorba la humedad, cambiar los marcos y remates de la fachada (ventanas y terrazas) que por tal cambio de espesor se vean afectados para que funcionen correctamente en su función.

2.- Sanear, quitar moho y pintar los interiores de todas las viviendas afectadas por las humedades, y en especial, las que hacen esquina con la construcción en termo-arcilla.

3.- En zona parking, realizar el drenaje e impermeabilización del muro de contención y de la solera del pavimento para evitar las filtraciones de agua, ya sean de lluvia o por capilaridades.

Todo ello, con materiales de primera calidad y mano de obra cualificada para llevar a cabo la reparación, debiéndose supervisar, controlar y certificar su cumplimiento por los técnicos SRES. Jesús y Mariano quienes, al final de la reparación, deberán emitir certificado acreditativo y de asunción de responsabilidades en caso contrario.

Si no se cumple lo estipulado y pasados los 30 días no se ha iniciado la reparación, quedarán facultados los actores a realizarlo por su cuenta, debiendo ser resarcidos de todos los gastos que se produzcan solidariamente por los tres condenados y que se cuantificarán en ejecución de sentencia previa aportación de la documental que los profesionales que hayan intervenido entreguen como facturas emitidas para la realización de sus respectivos trabajos de reparación.

Por auto de 14 de septiembre de 2.009, se aclara la sentencia de primera instancia en el sentido de imponer solidariamente a los demandados las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de la mercantil INMOGORI S.L. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba, que de la totalidad de las pruebas practicadas, de los informes aportados, de las distintas declaraciones de peritos y testigos, ha quedado acreditado que todos los problemas de humedad están resueltos y que, en todo caso, con una intervención puntual se resolverían los supuestos problemas existentes; que al ejecutarse las obras correctamente, haberse librado el certificado final de obra y no constando en el libro de órdenes ninguna incidencia especial, la promotora-constructora tuvo constancia de que la obra se había ejecutado correcta y totalmente y con plenas garantías de servir para el uso al que iba destinada, no pudiendo imputar responsabilidad alguna a INMOGORI S.L. por los supuestos defectos constructivos.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso y se revoque la sentencia de instancia, desestimando la demanda interpuesta y absolviendo de la misma a la demandada, con imposición de costas de ambas instancias a la parte actora.

Presenta, asimismo, recurso de apelación la representación procesal del Arquitecto DON Jesús en el que alega que es un hecho reconocido por el apelante que consintió en la sustitución de la solución proyectada por el mismo para determinados cerramientos por una ejecución a base de termo-arcilla, que también quedó acreditada que la modificación fue interesada por el constructor, aseverando el aparejador demandado que la utilización de termo-arcilla era una práctica ordinaria en el ámbito de la construcción, de lo que resulta la conformidad con el material termo-arcilla por los dos agentes de la edificación cuya implicación en la ejecución de la obra es más directa, habiendo asegurado en el acto del juicio el perito SR. Roque la corrección e idoneidad del material de termo-arcilla, pero también estableció la necesidad de su correcta y esmerada ejecución.

En cuanto a la penetración de agua en el aparcamiento, no consta en el dictamen de DOÑA Soledad ni quedó acreditado comprobación alguna en el sistema de drenaje ni en relación a las armaduras del muro que avale su diagnóstico, ni probó la supuesta afectación de la estructura.

Por el contrario, de los informes de los peritos Don. Roque y Juan Enrique se desprende que la penetración de agua en el aparcamiento se da puntualmente en un espacio reducido del mismo y que puede solucionarse actuando sobre puntos concretos, sin que sea precisa la actuación maximalista prevista por DOÑA Soledad , habiendo sido parcialmente reparado el garaje por la empresa CATORCE INGENIERING.

Del mismo modo, de los informes de los peritos Don. Roque y Juan Enrique se deduce que la afectación por humedades es puntual en seis viviendas y que su reparación puede efectuarse desde el interior, habiendo valorado Don. Roque su reparación en la suma de 11.584,40 euros y Don. Juan Enrique en la cantidad de 14.605,23 euros.

Alega que la sentencia es incongruente pues en la demanda inicial se solicitaba la condena al pago de una cantidad dineraria en concepto de indemnización y la juzgadora de primera instancia condena a reparar unas deficiencias; por ello, lo que debía haber hecho, si la juez a quo consideraba que procedía la reparación in natura, era desestimar la demanda por lo que el fallo de la sentencia es incongruente.

Finalmente, sostiene que no resulta ajustado a derecho que se impongan al Arquitecto DON Jesús las consecuencias del hipotético futuro incumplimiento de la constructora demandada, pues es a ésta a quien se ha condenado a ejecutar materialmente las reparaciones y quien dispone de medios para iniciarla y llevarla a cabo.

Por lo expuesto, solicita se dicte sentencia por la que, con revocación de la dictada en primera instancia, y desestimación de la demanda, se absuelva al Arquitecto DON Jesús de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Subsidiariamente, se interesa la revocación de la sentencia en cuanto impone al Arquitecto apelante la obligación de costear las reparaciones que en su caso efectúen los actores por incumplimiento de la sentencia por parte del promotor-constructor, solicitándose para tal supuesto que se establezcan los términos de la condena del Arquitecto apelante únicamente en la obligación de efectuar a su costa la dirección y supervisión técnica de las reparaciones que se efectúen de acuerdo con su función de director mediato o director de la obra, o, en su caso, en el pago de los honorarios que se devenguen por la realización de dicha función de dirección de las reparaciones, todo ello, con expresa imposición de costas a la actora.

Apela también la sentencia de primera instancia el Arquitecto Técnico DON Mariano quien argumenta que intervino cuando la obra se encontraba prácticamente acabada, quedando pendiente un 11% del proceso constructivo, y que en el momento de extender el certificado final de obra, no constaba defecto alguno y de existir, se hallaba oculto, por lo que el Arquitecto Técnico apelante legalizó la obra tras comprobar que ésta reunía las condiciones necesarias de seguridad y de habitabilidad.

Añade que los criterios de elección de una solución constructiva u otra no son responsabilidad del Arquitecto Técnico, sino que la elección de termo-arcilla fue una decisión de planeamiento de la obra, que decidió el promotor con el consentimiento del arquitecto y que no es competencia del aparejador.

En cuanto a las filtraciones en el garaje, expone que, igualmente, tampoco corresponde al Arquitecto Técnico determinar la necesidad o no de colocar un drenaje en el muro, tratándose también de un vicio oculto.

Señala que la empresa Promotora encargó, en el año 2.004, a la empresa CATORCE INGENIERING los trabajos de reparación de las filtraciones del parking, no reapareciendo las filtraciones allá donde se actuó y quedando pendientes solo 15 metros lineales.

Por último, alega que el fallo de la sentencia es incongruente porque no es lícito que el Juzgador modifique ni altere la causa de pedir, si lo solicitado es el pago, no es congruente condenar a la supervisión de las obras sino únicamente al pago de los honorarios técnicos.

Por ello, solicita se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se revoque totalmente la sentencia de primera instancia y se absuelva al demandado, con imposición de costas a la parte actora de ambas instancias.

Finalmente la demandante, COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS Y GARAJES DE LA DIRECCION000 , NÚMEROS NUM000 al NUM001 , DE CERDANYOLA DEL VALLÉS, impugna la sentencia de primera instancia en cuanto a la condena de obligación de hacer, adhiriéndose parcialmente al recurso de DON Jesús , solicitando una modificación del fallo, interesando a la Sala un pronunciamiento alternativo, en el sentido de confirmar en parte la sentencia recurrida y revocar en parte la misma, dictando nueva sentencia en la que resulte condenadas los codemandados solidariamente a indemnizar a las demandantes en la cantidad de 187.570,83 euros, de la cual, corresponde a la comunidad de propietarios de viviendas la suma de 109.810 euros y a la comunidad de propietarios de garajes la suma de 77.760,83 euros; alternativamente, confirmando la condena a una obligación de reparación in natura, en los términos del fallo de instancia, contemple la misma indemnización, como penalización económica, para el caso de que uno o más de los condenados no verificasen el inicio de las obras en el término señalado; más intereses y costas del recurso a los codemandados.

SEGUNDO.- Debemos recordar, en primer lugar, el concepto de ruina funcional definido por el Tribunal Supremo.

A tal efecto, el Tribunal Supremo, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), ha evolucionado hacia la apreciación de la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afecta al valor práctico de la utilidad como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción.

Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, de tal manera que, tratándose de viviendas, se impide su normal habitabilidad, convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto.

En el presente supuesto, entendemos que los defectos que presenta el edificio de la parte actora y que han sido objeto de cumplida prueba, por su importancia, se integran en el concepto de ruina funcional.

TERCERO.- Sentado lo anterior, en primer lugar, de la prueba practicada en la instancia, ha quedado debidamente acreditada la existencia de humedades en la fachada norte del edificio y en las fachadas laterales, así como la existencia de humedades en varias de las viviendas, en concreto, en paredes y techo de las habitaciones que dan a la fachada norte y a las fachadas laterales.

La causa de estas humedades obedece a la ejecución de la pared de la fachada norte con bloque de termo-arcilla sin cámara de aire y sin tabique interior, con un acabado de monocapa, penetrando humedad procedente de agua de lluvia, vicio imputable tanto a un defecto de diseño como a una mala ejecución material del proyectado, por lo que procede declarar la responsabilidad solidaria de todos los agentes constructivos (en este mismo sentido, cabe citar las sentencias dictadas por la A.P. de Valencia, sección 11ª, de 30 de julio de 2.010 y por la A.P. de Tarragona, sección 3ª, de 19 mayo de 2.010 ).

En el proyecto original estaba prevista la ejecución de pared de doble capa, es decir, pared interior, cámara de aire, y pared exterior, pero la constructora acordó el cambio, para reducir los costes así como la duración de la ejecución, lo cual fue aceptado por la Dirección facultativa.

En este sentido, debemos indicar que el dictamen aportado como documento número 7 de la demanda, obrante a los folios 27 y siguientes, elaborado por la perito propuesta por la parte actora, DOÑA Soledad , debidamente ratificado en el acto de la vista no ha sido desvirtuado, por su falta de rigor técnico, por ninguno de los informes emitidos por los restantes peritos propuestos por los demandados (alguno de ellos ni siquiera visitó la finca afectada y otros lo hicieron desde el exterior).

Frente a ello, DOÑA Soledad visitó la finca en periodos de tiempo suficientemente separados para estudiar y valorar la evolución de las humedades, en marzo de 2.006, en diciembre de 2.006 y en diciembre de 2.007, e informó en el acto del juicio, que la fachada norte es de termo-arcilla con acabado de monocapa, sin cámara de aire que rompa el puente térmico entre el interior y el exterior; que estos bloques están formados por un conjunto de pequeñas celdas cerámicas que se supone tienen la función de hacer de cámara de aire y esta característica es la que debe dar las garantías de aislamiento, siempre y cuando los bloques estén perfectamente colocados y la pared sea homogénea; afirmó que la termo-arcilla es un ladrillo que puede funcionar de cámara de aire en climas muy cálidos como en Andalucía y Levante, pero que este bloque se ha visto claramente que en zonas más húmedas o más frías no funciona; explicó que además de la ausencia de cámara de aire en el presente caso, el problema se agrava por la colocación de un revestimiento monocapa, lo que provoca que la temperatura de la pared acaba siendo la misma que la del exterior, y que como la del interior es más caliente, salen las humedades por moho; aseguró que el problema es de falta de aislamiento, llueva o no llueva, que la solución no es ventilar, que en invierno entra más frío, y que el problema se agrava porque encima este tipo de pared se ha ejecutado en la fachada norte; y añadió la perito que en la construcción por el sistema clásico, aunque se moje la pared exterior por la lluvia, no pasa la humedad al interior y se acaba secando.

Por tanto, como la causa de las humedades obedece a la ejecución de la pared de la fachada norte con bloque de termo-arcilla sin cámara de aire y sin tabique interior, con un acabado de monocapa, lo que permite que penetre humedad procedente de agua de lluvia, este defecto es imputable tanto a la constructora, que acordó ejecutar la pared de la fachada norte y laterales con este material, cambiando lo proyectado inicialmente por el Arquitecto Proyectista, como a la Dirección facultativa que consintió y aprobó dicho cambio, por lo que procede declarar la responsabilidad solidaria de todos los agentes que intervinieron en el proceso constructivo.

A ello, hay que añadir la necesidad de que este material sea colocado de manera esmerada, como se dijo en la vista.

En definitiva, la conjunción de los defectos de dirección superior, en cuanto a la selección de la ejecución de las fachadas norte y laterales a base de termo-arcilla y monocapa, la vigilancia de la ejecución de las tres fachadas afectadas y la ejecución de las mismas, conduce directamente a la declaración de responsabilidad solidaria de la totalidad de los demandados (arquitectos, aparejador y promotora-contratista), habida cuenta que la indicada concurrencia de causas impide discernir cual sea el grado o cuota de contribución de cada una de ellas al resultado final.

CUARTO.- La segunda de las patologías que presenta este edificio es que, en el parking, se producen filtraciones de agua que causan inundaciones cada vez que llueve, como recoge la perito DOÑA Soledad en su dictamen, aportado como documento 8 de la demanda, a los folios 57 y siguientes, y como se observa en las fotografías aportadas en las que consta entrada de agua e importantes humedades en el año 2.003, en marzo de 2.006 y en diciembre de 2.006.

La perito DOÑA Soledad , informó en el acto de la vista que el agua se filtra por tres lugares:

1) Muro de contención: afirmó que el agua entra por el muro de contención exterior que da a los jardines privados, porque el extradós del muro, la parte exterior del muro de contención, está mal drenado y mal impermeabilizado; que, por ello, el agua acumulada en el terreno de los jardines acaba colándose por gravedad en el interior del muro y, finalmente, acaba saliendo por el otro lado; aseguró que el muro está siempre bañado y esto es muy perjudicial para las armaduras; aclaró que un muro debe drenarse poniendo grava, y que si un muro no se drena y siempre hay agua, está soportando una carga superior.

2) Solera de pavimento: aseguró la perito que el agua entra también porque la solera está mal impermeabilizada y mal drenada, y que, en este caso, el agua entra por capilaridad cuando el terreno de debajo está muy bañado.

3) Juntas: afirmó que en el centro del parking hay un agujero en el forjado del techo por donde pasan las conducciones de aire de las instalaciones de ventilación del edificio, que en este mismo punto hay la junta de dilatación del edificio y que, en ambos casos, el agua entra por estos puntos porque no están bien sellados.

Pues bien, respecto de las filtraciones que se producen en el parking, de la prueba practicada en la primera instancia, se desprende que, a pesar de las intervenciones efectuadas por una empresa CATORCE INGENIERING, continua entrando agua en el garaje.

Así se deduce, no sólo de las explicaciones ofrecidas por la perito DOÑA Soledad , sino también de las fotografías aportadas, que revelan la extensión, reiteración y gravedad de la entrada de agua en el parking, que no se compadece con las mínimas condiciones de habitabilidad, sin que se haya solucionado el problema a pesar de la intervención puntual de la empresa CATORCE INGENIERING y sin que quepa aceptar atribución de responsabilidad, o corresponsabilidad alguna, a la Comunidad de Propietarios demandante.

En este sentido, las filtraciones de agua que afectan a trasteros y garajes se incluyen entre los defectos constructivos determinantes de situación de ruina, como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 9 de marzo de 2.000 y de 3 y 29 de marzo de 1.983 .

En cuanto a la causa de la entrada de agua en el garaje, como hemos indicado, valorando la prueba practicada en la primera instancia, en concreto el dictamen de DOÑA Soledad que consideramos más riguroso, estimamos probado que el agua entra por el muro de contención exterior que da a los jardines privados, porque la parte exterior del muro de contención, está mal drenado y mal impermeabilizado, que el agua entra también porque la solera está mal impermeabilizada y mal drenada y que en el centro del parking hay un agujero en el forjado del techo por donde pasan las conducciones de aire de las instalaciones de ventilación del edificio, que en este mismo punto hay la junta de dilatación del edificio y que, en ambos casos, el agua entra por estos puntos porque no están bien sellados.

En esta segunda patología entendemos procede, asimismo, declarar la responsabilidad solidaria de la totalidad de los demandados (arquitecto, aparejador y promotora-contratista), en cuanto corresponde al Arquitecto proyectar el drenaje del muro de contención, al Arquitecto Técnico la vigilancia de la ejecución del muro, de la solera del garaje y del forjado del techo, y a la constructora, la ejecución de dichos elementos contructivos.

Pero es que, aun cuando se desconociera la causa exacta de esta segunda patología, probado el hecho de la entrada de agua, incumbía a los profesionales demandados la acreditación de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones y, por tanto, que la patología resulta debida a causas que no les son imputables, lo que no se ha acreditado.

Deben, pues responder todos los demandados solidariamente al no poder individualizarse la responsabilidad correspondiente a cada uno de los culpables del citado defecto constructivo.

QUINTO.- Finalmente, tanto las comunidades de propietarios de las viviendas y de los garajes demandantes, como los demandados DON Jesús y DON Mariano , alegan que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia porque no es lícito que el Juzgador modifique ni altere la causa de pedir, señalando que si lo solicitado es el pago, no es congruente condenar a reparar ni a la supervisión de las obras.

Las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS Y GARAJES DE LA DIRECCION000 , NÚMEROS NUM000 al NUM001 , DE CERDANYOLA DEL VALLÉS interesan en su escrito de impugnación un pronunciamiento alternativo: a) que se condene a las codemandadas solidariamente a indemnizar a las actoras en un total de 187.570,83 euros, de la cual, corresponde a la comunidad de propietarios de viviendas la suma de 109.810 euros y a la comunidad de propietarios de garajes la suma de 77.760,83 euros; b) alternativamente, confirmando la condena a una obligación de reparación in natura, en los términos del fallo de instancia, contemple la misma indemnización, como penalización económica, para el caso de que uno o más de los condenados no verificasen el inicio de las obras en el término señalado.

Plantea, por tanto, la parte actora la cuestión relativa a la sustitución de la prestación pecuniaria interesada en la demanda por la de hacer consistente en la reparación de los defectos de que se hace responsable a la promotora constructora, al Arquitecto y al Aparejador demandados.

Respecto de la Incongruencia alegada por el motivo expuesto, la sentencia de Tribunal Supremo de 3 de abril de 2.000 afirma que, a efectos de congruencia, cuando se pide una indemnización económica y sin embargo se condena a reparar, no existe incongruencia si el coste máximo no supera la indemnización pretendida.

Indica la sentencia citada del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2.000 : " La parte recurrente tiene razón en cuanto a que en la demanda se pide una condena pecuniaria -prestación de dar-, mientras que en la Sentencia recurrida se condena a los Arquitectos a que realicen las reparaciones de los vicios denunciados -prestación de hacer-.

Sin embargo el fallo favorece a los recurrentes porque pueden optar por la sanción específica, o por la sanción genérica de la prestación del "id quod interest" -cumplimiento por equivalencia-.

En ambos casos la obligación se entiende circunscrita a los vicios de que deben responder los recurrentes.

Ciertamente la Sentencia no limita el ámbito de la indemnización pecuniaria, en su caso; y es obvio que la misma no puede rebasar el importe de los defectos en relación con el total reclamado en la demanda ".

Por ello, debemos estimar parcialmente la impugnación que realiza la parte actora aclarando la condena contenida en el fallo de la resolución recurrida en el sentido de que, en caso que los demandados constructora promotora, Arquitecto y Aparejador, no cumplan en el plazo indicado en la sentencia de primera instancia y en consecuencia, se entienda que optan por el cumplimiento por equivalencia, la cantidad máxima de que deberán responder solidariamente será la indicada en el suplico de la demanda inicial.

Por su parte, tanto el Arquitecto como el Arquitecto Técnico sostienen que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia pero por distinta argumentación.

El Arquitecto apelante SR. Jesús alega que si el criterio de la juzgadora era el de condenar a reparar y no a la indemnización por equivalencia, lo que debía haber hecho era desestimar la demanda, y asimismo, que el coste de la reparación de las deficiencias debería establecerse en base a los criterios desarrollados por los peritos Don. Roque y Juan Enrique , de los que resultaría en su caso una indemnización por equivalencia de 11.584,40 euros o de 14.605,23 euros.

Y con carácter subsidiario, el Arquitecto apelante SR. Jesús solicita se le absuelva de la obligación de costear las reparaciones que, en su caso, efectúen los actores por incumplimiento de la sentencia por parte del promotor-constructor, solicitándose para tal supuesto que se establezcan los términos de la condena del Arquitecto apelante únicamente en la obligación de efectuar a su costa la dirección y supervisión técnica de las reparaciones que se efectúen de acuerdo con su función de director mediato o director de la obra; o, en su caso, en el pago de los honorarios que se devenguen por la realización de dicha función de dirección de las reparaciones, todo ello, con expresa imposición de costas a la actora.

En el mismo sentido, el Arquitecto Técnico DON Mariano alega que el fallo de la sentencia es incongruente porque no es lícito que el Juzgador modifique ni altere la causa de pedir, si lo solicitado es el pago, no es congruente condenar a la supervisión de las obras sino únicamente al pago de los honorarios técnicos.

Pues bien, olvidan ambos recurrentes, Arquitecto y Arquitecto Técnico, que la condena de hacer contenida en la resolución recurrida es solidaria por cuanto no se han individualizado las causas de los defectos y, consecuentemente, la responsabilidad correspondiente a los culpables de los defectos constructivos.

Por ello, en caso de que no cumplan la condena de hacer en el plazo fijado en la sentencia de primera instancia y se entienda, por tanto, que optan por el cumplimiento por equivalencia, la cantidad pecuniaria a pagar será como máximo la especificada en el suplico de la demanda inicial.

En base a lo anterior, el fallo de la sentencia de primera instancia debe aclararse en el sentido de que se condena a la constructora INMOGORI S.L., bajo la supervisión técnica de DON Jesús y de DON Mariano , a ejecutar las obras de reparación de las fachadas norte y laterales y de los garajes, con el apercibimiento de que si no se iniciara la reparación en el término de 30 días, quedarán facultados los actores a realizarlo por su cuenta, debiendo ser resarcidos de todos los gastos que se produzcan, solidariamente por los tres condenados, y que se cuantificarán en ejecución de sentencia, a lo que debe añadirse, con el límite de 187.570,83 euros.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar los recursos de las tres partes demandadas y estimar parcialmente la impugnación de sentencia efectuada por la parte demandante.

SEXTO.- Las costas de los recursos de apelación vienen impuestas respectivamente a cada una de las partes demandadas y apelantes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Estimando parcialmente la impugnación de sentencia de la parte demandante, no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas por esta impugnación, conforme al artículo 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de la mercantil INMOGORI S.L., por la representación procesal de DON Jesús , y por la representación procesal de DON Mariano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Sabadell, en los autos de Procedimiento Ordinario número 230/2.008, de fecha 24 de julio de 2.009, aclarada por auto de fecha 14 de septiembre de 2.009, y estimando parcialmente la impugnación de sentencia realizada por la representación procesal de las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS Y GARAJES DE LA DIRECCION000 , NÚMEROS NUM000 al NUM001 , DE CERDANYOLA DEL VALLÉS, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con la única salvedad de aclarar su fallo en el sentido de que se condena a la constructora INMOGORI S.L., bajo la supervisión técnica de DON Jesús y de DON Mariano , a ejecutar las obras de reparación de las fachadas norte y laterales y de los garajes, con el apercibimiento de que si no se iniciara la reparación en el término de 30 días, quedarán facultados los actores a realizarlo por su cuenta, debiendo ser resarcidos de todos los gastos que se produzcan, solidariamente por los tres condenados, y que se cuantificarán en ejecución de sentencia, previa aportación de la documental que los profesionales que hayan intervenido entreguen como facturas para la realización de sus respectivos trabajos de reparación, a lo que debe añadirse, con el límite de 187.570,83 euros.

Todo ello, imponiendo a las partes demandadas apelantes las costas causadas por sus respectivos recursos, y sin hacer expresa imposición de las costas devengadas por la impugnación de sentencia instada por la parte demandante.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por la cuantía del asunto, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.