Sentencia Civil Nº 144/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 336/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00144/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) RPL Nº 336/2010

S E N T E N C I A

Presidente:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a veintidós de marzo de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 336 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2010 en los autos de procedimiento de divorcio , procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 37/2009 , en el que son parte, como apelante , el demandado DON Herminio , mayor de edad, de ignorada vecindad y domicilio, provisto del documento nacional de identidad número NUM000 , representado por la procuradora doña Alicia Lodos Pazos, y dirigido por el abogado don José-Miguel López Pérez; y como apelada , la demandada DOÑA Flora , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la calle DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 , representada por la procuradora doña María Feito Vázquez, y dirigida por el abogado don José-David Lorenzo Rapa; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL ; versando la apelación sobre cuantía de los alimentos y pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 21 de junio de 2010, dictada por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio que estaba formado por doña Flora y don Herminio .

Declaro disuelto, igualmente, su régimen económico matrimonial.

Practíquese la oportuna inscripción en el Registro Civil.

La nueva situación se regirá por las siguientes medidas:

-Que la patria potestad de la menor Rocío permanezca compartida por ambos progenitores.

-Que la guarda y custodia de la menor Rocío queda atribuida a la madre.

-Que se les atribuye a doña Flora y a la menor el uso del domicilio familiar con su ajuar.

-Que la hipoteca debe ser pagada por mitad por ambos cónyuges.

-Que no procede establecer régimen de visitas alguno a favor de D. Herminio , habida cuenta de la orden de alejamiento que se encuentra en vigor.

-Que se proceda a la revocación de toda clase de poderes y consentimiento si los hubiere, otorgados mutuamente entre los cónyuges.

-Que se fija la cuantía de 200 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a satisfacer por D. Herminio en la cuenta corriente que designe Dña. Flora , dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se deberán actualizar anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o cualquier otro organismo que lo sustituya.

-Que se fija la cuantía de 100 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, a satisfacer por D. Herminio en la cuenta corriente que designe Dña. Flora , dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se deberán actualizar anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o cualquier otro organismo que los sustituya.

No se hará, por último, imposición de las costas en atención a la naturaleza especial de la cuestión que se resuelve» .

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Herminio , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Flora y el Ministerio Fiscal escritos de oposición. Con oficio de fecha 8 de noviembre de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas en esta Audiencia con fecha 15 de noviembre de 2010, se registraron bajo el número RPL 336/2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 30 de diciembre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la procuradora doña Alicia Lodos Pazos en nombre y representación de don Herminio , en calidad de apelante; así como a la procuradora doña María Feito Vázquez, en nombre y representación de doña Flora , en calidad de apelada; e igualmente al Ministerio Fiscal; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 26 de enero de 2011 se señaló para votación y fallo el día de hoy.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Bajo la denominación de error en la valoración de la prueba, y posteriormente como infracción de precepto legal, la parte apelante (demandado en la instancia) plantea las mismas cuestiones; siendo la primera tendente a cuestionar la admisibilidad de la ampliación de la demanda. El elemento fáctico planteado es que en la demanda no se solicitó el establecimiento de una pensión compensatoria. Emplazado el demandado, y antes de que formalizase la contestación, la actora presentó escrito mencionando que "habían llegado" a su poder copias de las nóminas del demandado, por lo que solicitaba la ampliación de la demanda, a fin de que se estableciese una pensión compensatoria de 200 euros mensuales. Ampliación que fue admitida a trámite por el Juzgado, emplazándose nuevamente al demandado. Este planteó en su contestación una infracción de los artículos 270 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por lo tanto que no se tuviese en consideración la pretensión. Extremo rechazado en la instancia, y que ahora plantea nuevamente.

El motivo no puede ser estimado.

El artículo 401.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la ampliación de la demanda cuando aún no se hubiese presentado la contestación por el demandado. Por lo que la ampliación fue correctamente admitida a trámite.

TERCERO.- En segundo lugar, e invocando la infracción de los artículos 91, 92, 93, 103.1, 142, 146 y 148 del Código Civil , se solicita la reducción de la cuantía de la prestación alimenticia fijada en la instancia (se sobreentiende que a favor de la hija común menor de edad, Rocío ) a 150 euros mensuales. Fundamenta la pretensión insistiendo en la cuantía de sus ingresos, y en que debe hacer frente al pago de unos 363 euros mensuales en concepto de cuota de amortización del préstamo con garantía hipotecaria obtenido para adquirir la que fue vivienda familiar, habiéndose incrementado los gastos ante la necesidad de buscar una residencia en la que alojarse.

El motivo debe ser estimado parcialmente:

1º.- Algunos de los preceptos que se invocan como infringidos ninguna relación guardan con la cuestión planteada. Cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Esa obligación tiene un plus, derivado de la patria potestad que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246 ) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)] y 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ), ya que la ruptura de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138) y 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10385)]. En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos [Ts. 21 de noviembre de 1986 (RJ Aranzadi 6574)], por lo que la protección alimenticia que se dispensa al menor va mas allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil , ya que debe tender a hacer al hijo partícipe del estatus social de sus progenitores. Es por ello que no sólo debe atenderse a las necesidades de la niña, ni sólo a las posibilidades económicas del progenitor custodio que ya asiste a la hija voluntariamente. Debe ponderarse cuál es el estatus social en que se desenvuelve la vida de ambos progenitores, para tender a dar a la menor ese mismo nivel social. La obligación de don Herminio no es simplemente contribuir a hacer frente a unos gastos genéricos de alimentación, vestido, educación y sanitarios de su hija Rocío . Debe hacerla partícipe de su nivel de vida. La pauta no la marca la proporción entre las necesidades del alimentista y los medios de fortuna del alimentante (artículo 146 del Código Civil ), sino que, partiendo de unas necesidades básicas de la menor que deben ser cubiertas necesariamente, debe darse preponderancia al segundo término a valorar. Un padre tiene obligación legal de mantener a su hijo en su mismo nivel social. No cumple con darle simplemente los alimentos del artículo 142 del Código Civil .

2º.- No puede soslayarse que pesa sobre la economía familiar un gran endeudamiento, derivado de la necesidad de amortizar el préstamo obtenido para la compra de la vivienda. Lastre económico que repercute muy negativamente. Pero que debe ser atendido primordialmente, pues si se dejase de abonar se produciría un gravísimo perjuicio, tanto en el aspecto económico (pérdida del principal activo, pero persistiendo la deuda), como en el familiar (pérdida del hogar), que además obligaría a incrementar exponencialmente la prestación económica, para posibilitar un arrendamiento. Es por ello que, ponderando el importe de la hipoteca, y los ingresos reales líquidos del apelante, la Sala considera como cantidad más acertada la de 150 euros.

3º.- Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 (RJ Aranzadi 3593), debe tenerse especial cuidado al establecer cláusulas de actualización de las prestaciones alimenticias o de las pensiones compensatorias. Si se acude exclusivamente, como parámetro de actualización, al Índice de Precios al Consumo, como remedio corrector de la depreciación del signo monetario se puede vulnerar el criterio de proporcionalidad, que es esencial en la determinación cuantitativa. No debe olvidarse que este tipo de obligaciones tienen una doble manifestación: activa y pasiva. Por lo que no sólo puede atenderse a las necesidades de quien la recibe, sino que no puede olvidarse la importancia del caudal del obligado; pues no cabe olvidar las atenciones indispensables a la propia persona del alimentante, sin duda primordiales. Es por ello que la adecuación exclusiva al Índice de Precios al Consumo, prescindiendo de toda referencia al presupuesto de que los ingresos del obligado hayan recibido un incremento en la misma proporción (lo que en muchos casos no es inhabitual), puede romper esa ecuación de proporcionalidad; hasta el extremo de llegar a un empobrecimiento del obligado al pago, que el mismo desarrollo de la prestación no consiente. Por lo que la obligación será revisada anualmente, con efectos del mes de enero de cada año, en proporción a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumo, siempre que los ingresos del obligado muten en el mismo porcentaje; y si la elevación fuere menor a tal índice, se atenderá al importe del incremento producido en los emolumentos percibidos por éste.

CUARTO.- El último lugar se cuestiona la pensión compensatoria, pues el apelante considera que el divorcio no produce un desequilibrio en la situación económica de doña Flora , subsidiariamente pretende su reducción, y en último término que se establezca con carácter temporal.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

1º.- La pensión compensatoria mencionada en el artículo 97 del Código Civil debe establecerse, previa petición de parte, cuando la separación o el divorcio produce un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio. La ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso el precepto no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone «en relación con la posición del otro» . Cuando se produzca esta circunstancia, deberá accederse a la fijación de una pensión compensatoria solicitada. En este sentido, debe recordarse que, como matiza el Tribunal Supremo, e intentando resumir la doctrina jurisprudencial, sobradamente conocida, especialmente a raíz de la sentencia de dicho Alto Tribunal de 10 de febrero de 2005 (Aranzadi 1133), podría establecerse que jurisprudencialmente la compensación del artículo 97 del Código Civil :

(a) Por su propia naturaleza, características y manera de establecerla, no puede confundirse con la prestación de alimentos, como ya se había rechazado en el trámite parlamentario. El divorcio conlleva la disolución del vínculo, ya no son cónyuges, por lo que desaparece la posibilidad de solicitar alimentos (artículo 143-1º del Código Civil ) (a diferencia de otros Estados europeos, en los que sí se establece expresamente esa posibilidad), por lo que sólo podrá interesarse la fijación de una compensación del artículo 97 del Código Civil ; pues la referencia del artículo 90 D ) a "alimentos" hay que entenderla con limitación a quienes, producida la extinción del vínculo matrimonial, siguen teniendo derecho a ellos, como sucede con relación a los hijos, dado que la ruptura del vínculo matrimonial no afecta a la relación paterno filial [Ts. 29 de junio de 1988 ( RJ Aranzadi 5138)]. Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de marzo de 1995 (RJ Aranzadi 2151 ), 23 de septiembre de 1996 (RJ Aranzadi 6731). Refuerza ese alejamiento de la concepción como alimentos el que no haya que probar la existencia de necesidad de su percepción para subsistir. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Tampoco puede conceptuarse como una indemnización (existen otros preceptos del Código Civil, como el artículo 1438 , que sí atienden a esa idea), ni perpetuar el modo de vida del acreedor, ni tampoco tiende a nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe (porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial) [ Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ), 28 de abril de 2005 ( RJ Aranzadi 4209), 3 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 7123), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 6911). 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), la del Pleno de 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417 ), y 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526). Habiéndose establecido que «no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares» [17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474)].

(b) La pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implique un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios [ Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ), 28 de abril de 2005 ( RJ Aranzadi 4209), 3 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 7123), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 6911 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417 ), 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526)]. La idea que parece latir es el mantenimiento, en la medida de lo posible, de un estatus económico, para evitar una brusca e importante reducción. Obvio es decir que para ello deberá acreditarse que, como consecuencia de la separación o divorcio, se sufre un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio. Lo que, en sentido contrario, conlleva que no deban ponderarse aquéllos desequilibrios que no tengan su origen en la ruptura, sino que aparezcan como consecuencia de factores externos a la propia pareja.

(c) El artículo 97 del Código Civil , en la redacción dada por la Ley 30/1981 , no excluía la posibilidad de fijar una pensión compensatoria temporal; pues no configuraba tal derecho como de necesaria duración indefinida o vitalicia. Máxime cuando el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal. Sin desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia [Supuesto típico es la separación o el divorcio de personas de edad más o menos avanzada, sin experiencia laboral, sin cualificación profesional, cuya inserción en el mercado laboral es prácticamente imposible, siendo inviable que en poco tiempo pueda procurarse un medio de vida autónomo, como se contempla en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 5685) 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ) y 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637)]. Planteamiento jurisprudencial que el legislador hace suyo en la Ley 15/2005, de 8 de julio, dando una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. Para que pueda admitirse su temporalización de la compensación desde el inicio debe ponderarse la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de éstos precisan atención futura; estado de salud, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado; posibilidades de reinserción laboral, etcétera [ Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133)]. Doctrina confirmada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2005 (RJ Aranzadi 4209), en la que se establece «como doctrina jurisprudencial la posibilidad de acordar como medida, en los procesos matrimoniales, una pensión compensatoria de duración limitada..» , una pensión compensatoria temporal; y reiterada en las sentencias de 19 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 7840 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 6911 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), 28 de abril de 2010 (Roj: STS 2165/2010 ) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos). Así se ha admitido la posibilidad de pensiones temporales en supuestos en que la esposa es joven, con buena salud, previa experiencia laboral, ausencia de descendencia, etcétera [ Ts. 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 28 de abril de 2010 (Roj: STS 2165/2010 )].

Para determinar la procedencia de una pensión temporal o vitalicia debe atenderse, entre otros factores, a la edad de quien solicita la pensión, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos, necesidad de dedicación futura a hijos menores, estado de salud, ocupación laboral que desempeñe o posibilidades de reincorporación, experiencia laboral, cualificación profesional, perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral en el momento concreto. Es por ello que: a) No cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia, dada la edad, falta de experiencia laboral o estado de salud de quien la solicita [ Ts. 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123)]. b) La regla general será la pensión temporal, pero ponderando adecuadamente todos los parámetros indicados, pues se trata de establecer una previsión a corto o medio plazo de que esa persona podrá recuperar por sí misma, y con autonomía, el estatus económico que suple la pensión compensatoria. Previsión que debe realizarse con una certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado «futurismo o adivinación». Idea en la que insisten las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011 (Roj: STS 511/2011, recurso 523/2008 ) y 29 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4718/2010, recurso 1722/2007 ).

(d) Se ha planteado que aunque el precepto comentado establece, con carácter enunciativo, una serie de circunstancias que deben tenerse en consideración para determinar el importe de la compensación, existen elementos que parece que influyen en la fijación de la cuantía (la pérdida de un derecho de pensión, los medios económicos con los que cuenten), mientras que otros tendrán una mayor influencia en la forma de pago, bien sea indefinido, temporal o único (la edad, estado de salud, cualificación profesional, posibilidad de acceso a un empleo. Cuestión sobre la que se pronuncia la sentencia del Pleno de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417), al establecer que «las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión» . Y según las circunstancias concurrentes, el juez podrá resolver sobre: a) si se ha producido desequilibrio generador de compensación; b) cómo debe abonarse esa pensión (pago mensual indefinido, pago mensual temporal, o pago único); y c) cuál debe ser la cuantía de la compensación. Sentencia que acuerda «Declarar como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio» .

2º.- Analizando la prueba practicada, así como el hecho de que doña Flora esté abonando la mitad de la cuota hipotecaria aparentemente sin mayores dificultades económicas, obliga a aceptar la tesis del apelante, en el sentido de que la demandante trabaja como empleada de hogar, obteniendo ingresos opacos a la Administración. Su edad (46 años), estado de salud (normal para dicha edad), experiencia laboral, que el régimen económico del matrimonio era el de gananciales, la falta de colaboración a las actividades de don Herminio (asalariado), permiten establecer que el desequilibrio económico es realmente mínimo, casi rozando lo inexistente. Por lo que procede mantener la cuantía de la prestación, pero limitándola a dos años, a contar desde la presente resolución.

QUINTO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser parcialmente revocada, por lo que no procede hacer una especial imposición de las costas devengadas en esta alzada (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

SÉPTIMO.- La presente sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido dictada en el seno de un procedimiento de divorcio contencioso, tramitado en atención a su materia [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1365/2011), 1 de febrero de 2011 (Roj: ATS 616/2011), 18 de enero de 2011 (Roj: ATS 285/2011), 11 de enero de 2011 (Roj: ATS 19/2011), 26 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12968/2010), 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9130/2010), 29 de junio de 2010 (Roj: ATS 8880/2010), 22 de junio de 2010 (Roj: ATS 7830/2010), 15 de junio de 2010 (Roj: ATS 7444/2010), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Herminio , contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de La Coruña , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 37/2009, a instancia de doña Flora , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de que las dos últimas medidas debe sustituirse por las siguientes:

- Don Herminio deberá abonar a doña Flora , en concepto de alimentos para su hija común Rocío , la cantidad de ciento cincuenta euros (150,00 €) mensuales, que pagará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que doña Flora designe. Este importe será revisado en el mes de enero de cada año, en proporción directa a la variación del Índice de Precios al Consumo experimentada en la anualidad anterior. Si hubiese incremento que excediese de la proporción en que se elevasen los ingresos que perciba don Herminio , se atenderá al importe del incremento o disminución producido en los emolumentos del obligado al pago. La primera actualización se efectuará con efectos de primero de enero del año 2012.

- Se establece una pensión compensatoria, que don Herminio deberá abonar a doña Flora , en la cantidad de cien euros (100,00 €) mensuales, pagadera por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe doña Flora , por el período de dos años a contar desde la presente resolución, por lo que la última mensualidad que don Herminio deberá abonar será la correspondiente al mes de abril de 2013. Este importe no será revisado durante su vigencia.

Manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada; sin expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido.

Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que representa al demandado, por el importe del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0336 10. El Ministerio Fiscal y doña Flora están exentos de constituir dicho depósito.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-