Sentencia Civil Nº 144/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 6/2011 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00144/2011

FERROL Nº 1

ROLLO 6/11

S E N T E N C I A

Nº 144/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña. A cinco de abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ALIMENTOS PROVISIONALES 0001093 /2009, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.1 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000006 /2011, en los que aparece como parte demandante-apelante, Prudencio , representada en primera instancia por el procurador DON JOSÉ MARÍA ONTAÑÓN CASTRO representado en esta instancia por el Procurador Sr. LAURA CARNERO RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL ANEIROS GARCIA, y como parte demandada-apelada, Petra , representado en primera instancia por el Procurador Sr. MARÍA VAZQUEZ MÉNDEZ, asistido por el Letrado D. FERNANDO BUSTABAD FERREIRO, habiendo sido parte EL MINISTERIO FISCAL, sobre ADOPCION DE MEDIDAS CON RESPECTO A UN HIJO MENOR.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FERROL de fecha 21-12-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Se acuerda fijar las siguientes medidas con relación al hijo menor de edad de los litigantes, DON Prudencio y DOÑA Petra , llamado Juan Enrique :

1.- La atribución a DOÑA Petra de la guarda y custodia del hijo menor, Juan Enrique , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2.- Fijar un régimen de visitas y comunicación entre el padre DON Prudencio y su hijo menor en virtud del cual podrá estar su compañía los fines de semana alternos, desde el viernes a la hora de salida del colegio del menor, donde será recogido por el SR. Juan Enrique , hasta las 20:00 horas del domingo en que el padre lo llevará al domicilio donde vive con su madre y la mitad de los periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidades, correspondiendo, en caso de desacuerdo, elegir el periodo a disfrutar a la madre en años impares y al padre en los pares. Además, el SR. Juan Enrique podrá estar con su hijo dos días durante la semana que, a falta de acuerdo entre los progenitores, serán los martes y jueves de todas las semanas, desde la hora del salida del colegio del menor, donde será recogido por el SR. Juan Enrique , hasta las 20:00 horas cuando será llevado por el padre al domicilio donde vive con su madre. Este será el régimen de visitas mínimo entre el menor y su padre, sin perjuicio de que de hecho pueda ser más amplio si así lo acuerdan ambos progenitores.

3.- La atribución al menor y a la madre del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 izquierda de Ferrol, y ajuar familiar.

4.- El establecimiento de la obligación del padre, DON Prudencio , de abonar en concepto de pensión por alimentos para su hijo 300 euros mensuales, cantidad se actualizará anualmente en proporción a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, y que será abonada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la SRA. Petra .

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida establece como base fáctica probada la certeza de la convivencia entre D. Prudencio y Dª Petra , la cual se prolongó aproximadamente durante unos once años, fruto de dicha convivencia nació una hijo, Juan Enrique , el día 21 de agosto de 2004, concedida en la sentencia apelada su guardia y custodia a la madre, interpuso recurso de apelación la representación de D. Prudencio , alegando diversos motivos, entre otros la guardia y custodia del hijo menor de edad, que interesa el recurrente sea concedida a él, en su defecto se establezca guarda compartida entre ambos progenitores, y subsidiariamente se establezca que los martes y jueves que fija a su favor se concedan con pernocta, y en todo caso considera excesiva la cuantía determinada como alimentos, que pretende se reduzca a la pensión mensual de 200 euros, los que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.

SEGUNDO .- En el recurso de apelación formulado se pretende que se otorgue la custodia del hijo menor al padre, subsidiarimaente a ambos progenitores de forma compartida, estableciéndose por semanas alternas a cada uno de ellos, a lo que se opone la parte apelada.

Existe en la adopción de la medida concerniente a la guarda y custodia de los hijos, con independencia de que la patria potestad sea compartida, una gran libertad de elección para el Juez de decidir que progenitor ha de quedar al cuidado de los mismos, al cesar la convivencia en común de ambos. La finalidad es tomarla en beneficio del menor buscando su conveniencia por encima de cualquier otra circunstancia, como interés superior que necesariamente ha de ser objeto de protección, preferente y singular. Este ha de ser el criterio determinante para todas las medidas que les afecten, teniendo en cuenta los elementos que concurren en cada uno de los progenitores.

Dicho principio se recoge en los Tratados Internacionales, en concreto en la Convención de Derechos del Niño, de la Organización de Naciones Unidas, de 20-11- 89, ratificada por España el día 30-11-90; y en nuestra legislación, así lo establece como principio rector de la política social la Constitución en su artículo 39-2, y la Ley Orgánica 1/1996 , que en su artículo 2 dispone que: "En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", principio que se ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 , dice: "es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil ".

Teniendo en cuenta este principio, por lo que se refiere a la atribución de la custodia de los hijos menores de edad, es objeto de regulación en el artículo 159 del Código Civil , que en su anterior redacción atribuía siempre la custodia a la madre, en el supuesto de menores de siete años, salvo que hubiese motivos especiales que aconsejasen otorgarla al padre, dicha regulación fue reformada por la Ley 11/90 de 15 de octubre , por aplicación del Derecho a la igualdad reconocido en nuestra Constitución, y evitar cualquier discriminación por razón de sexo, que establece: "Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años", de tal modo y a diferencia de la regulación legal anterior no establece un criterio previo, sino que se tenga en cuenta el acuerdo de los padres y en defecto de éste, el Juez decida, teniendo en cuenta siempre el beneficio de los hijos, que es el único requisito, pero esencial, que ha de tenerse en la resolución de dicha cuestión, no es el interés del padre o de la madre el que debe prevalecer sino el de los propios hijos. Ha de valorarse el ambiente más propicio para el desarrollo integral de la personalidad del menor, la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos, la atención que pueden prestar al menor en el orden educativo, afectivo, de cuidado y material, como las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor, en definitiva exige tener en cuenta las mejores condiciones para el pleno desarrollo integral del hijo menor de edad.

Por otra parte, por lo que se refiere a la guardia y custodia compartida, el apartado 5, inciso inicial, del artículo 92 Código Civil , en su redacción dada al precepto por la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de Separación y Divorcio, establece que "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento", añadiendo el apartado 8 que "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". Consiguientemente, esta medida en principio únicamente puede acordarse en dos supuestos: por un lado cuando la soliciten los padres conjuntamente en la propuesta del convenio regulador o se interese por ambos de común acuerdo -si se logra en tal sentido- en el transcurso del proceso, supuesto que no concurre en el caso de autos, y, por otro, con carácter excepcional, cuando, no existiendo acuerdo entre los padres, la solicite una de las partes, y exista informe favorable del Ministerio Fiscal, y se acredite cumplidamente que esta forma de guarda y custodia del menor es la que protege adecuadamente el interés superior del mismo, lo que tampoco acontece en el presente caso. Por cuanto, si bien dicha guardia y custodia compartida fue solicitada por el padre, informa en sentido desfavorable el Ministerio Fiscal, y en todo caso no se ha acreditado en absoluto que la custodia compartida del hijo menor fuera la solución más idónea para proteger adecuadamente su interés y bienestar, una vez producida la crisis de la pareja, máxime cuando resulta muy difícil concretar en qué consiste este interés a falta de criterios legales, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8 octubre 2009 (en el mismo sentido sentencias de 11 y 10 de marzo de 2010 ), "Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican.

Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya).

A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002 ) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Estos criterios deberán ser tenidos en cuenta para valorar la conveniencia o no de la guarda y custodia compartida solicitada por el recurrente.

Así las cosas, partimos de que la decisión de la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos en el que han de valorarse factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto a los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados, su capacidad de comprensión, etc., por otra parte la resolución que se adopte debe pretender que los hijos resulten afectados del modo menor posible por la separación de los padres, y supuestos en el presente caso en ambos progenitores los afectos o sentimientos hacia su hijo, menor de edad, y su misma capacidad para tener la custodia del niño, consta acreditado de la prueba practicada, que en febrero del año 2009 se rompió definitivamente la convivencia de la pareja, y desde ese momento la madre vino disfrutando de la condición de progenitor custodio, con importante implicación del padre en su atención y cuidado, precisamente por los turnos en el trabajo en semanas alternas de la madre, pretendiendo alterar jurídicamente tal situación a través de la promoción del presente procedimiento el progenitor no custodio de hecho, en el que, sin que hubiese acreditado que los padres de común acuerdo hubiesen acordado, sin imposición unilateral de uno de ellos, un sistema de guardia y custodia compartida, mostrando por el contrario clara oposición la madre a su establecimiento. Sin acuerdo al respecto por parte de los progenitores, no vemos razones suficientes para estimar en el presente caso que la guardia y custodia deba concederse a favor del padre, dado la situación de hecho consolidada, un cambio tan radical lo consideramos perjudicial para el niño dada su temprana edad; ni el establecimiento de un régimen de custodia compartida estimamos en el presente caso sea de mayor interés para el niño, en la actualidad con 6 años de edad, ni tampoco contamos con informe favorable del Ministerio Fiscal, cuando consta que el domicilio familiar se estableció desde un primer momento en el termino municipal de Ferrol, donde vivió siempre la pareja hasta su ruptura, y por tanto también el niño, donde acude al colegio, y tiene aquélla la ayuda de familiares para el cuidado del menor, tanto en el orden afectivo, educativo e incluso material, en definitiva mejores condiciones para el pleno desarrollo integral del niño. Y como el padre, tras abandonar el domicilio familiar, vive en Mugardos, ello supone mayores inconvenientes en definitiva para el menor, en razón del tiempo necesario a invertir para el desplazamiento, ida y vuelta al colegio, y lo que consideramos más importante el cambio de residencia del hijo todas las semana, ya que de forma alterna una semana pernoctaría en la vivienda cuyo uso se atribuye a la madre con el menor en Ferrol, la siguiente en la casa de Mugardos donde vive en la actualidad el padre, tal como se propone el régimen de guardia y custodia compartida por el apelante. Sistema propuesto, que en atención a la edad del hijo, no la consideramos en el caso adecuado para el menor, dado los cambios semanales de permanencia en cada domicilio, lo que puede no favorecer a su adaptación y repercutir negativamente al nivel emocional y en su rendimiento académico, siendo lo aconsejable en definitiva que los menores tengan un lugar fijo de permanencia, con normas, hábitos y rutinas diarias, lo que estimamos no se lograría con el constante cambio de domicilio. Consecuentemente con todo lo antes expuesto, estimamos que no concurren razones bastantes para la modificación de la medida definitiva de atribución de la guardia y custodia adoptada en la sentencia apelada, y por ello, desestimamos el motivo concreto del recurso.

Si bien consideramos adecuado, en razón de las circunstancias concurrentes, ampliar el régimen de comunicaciones y visitas establecido en la sentencia apelada respecto a las semanas que tenga turno de tarde en el trabajo la madre, dado que tiene posibilidades horarias el padre en su trabajo para hacerlo, y en atención a conseguir una mayor relación del menor con su padre, en el sentido de que los martes y jueves que se establecen en la sentencia apelada como días de comunicación a favor del padre desde la salida del colegio hasta las 20 horas, se solicitan con pernocta por el padre, a lo que no se opone el Ministerio Fiscal. Si bien, y con la finalidad de evitar cambios sucesivos de domicilio del niño todos los días de la semana en que trabaje en turno de tarde la madre, de Ferrol a Mugardos, con lo que ello arrastra de traslado de ropa, libros, material escolar, etc., que provocaríamos si así los estableciésemos, lo que estimamos un perjuicio, por los graves inconvenientes que ello supone para el niño, modificamos el régimen fijado en la sentencia apelada por el siguiente, manteniendo eso sí las visitas de los martes, fijamos además a su favor los miércoles desde la salida del colegio donde lo recogerá el padre y hasta el viernes en que lo reintegrará al mismo colegio en el horario de entrada, y por ello determinamos que los fines de semana de esas mismas semanas corresponderán estar a la madre con el hijo para de tal modo repartir de mejor forma, así lo creemos, los tiempos de comunicación de los padres con el hijo común, logrando una mayor implicación de ambos progenitores en su educación y cuidado, lo que consideramos beneficioso para el menor.

TERCERO .- Por lo que respecta a la pensión alimenticia deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal, es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos (art. 145 del CC ); pues bien, justificados los ingresos mensuales de los progenitores, y atendida la capacidad económica del padre, que percibe unos 1.450 euros netos mensuales, más dos pagas extraordinarias, fruto de su trabajo de gerente de una cooperativa, y unos 870,70 euros al mes, prorrateadas las pagas extras, la madre, en razón de su trabajo como dependienta, consideramos adecuada y justa la cuantía fijada en la sentencia apelada, máxime cuando propone la guarda y custodia a su favor y pretende se fije a cargo de la madre una pensión de alimentos mensual de 150 euros, siendo mucho menores sus ingresos económicos periódicos. El motivo se desestima.

CUARTO .- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol en fecha 21 de diciembre de 2009 , revocamos en parte la resolución apelada, en el único particular de modificar y ampliar el pronunciamiento relativo como días de comunicación con el hijo establecido a favor del padre en las semanas en los que la madre tenga turno de tarde en el trabajo en la sentencia apelada en el siguiente sentido: los miércoles desde la salida del colegio, donde recogerá al niño, hasta el viernes en que lo reintegrará al mismo centro escolar en la hora de entrada del menor, y cuando no haya colegio a las 10 horas en el domicilio de la madre, mantenemos el horario de visitas de los martes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, debiendo coincidir en dichas semanas de turno de tarde en el trabajo con el fin de semana que corresponde a la madre estar con el niño, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a preparar en el plazo de cinco días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.