Sentencia Civil Nº 144/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 767/2009 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 144

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 767/2009

JUICIO Nº 1672/2004

En la Ciudad de Málaga a diez de marzo de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Alejandra , Isaac , Javier , Ariadna , Justo , Bibiana , Carmen , Martin , Nicolas , Pascual , Elvira , Estrella , Felicisima , Gabriela , Inmaculada , Juliana , Loreto , Segismundo y PROYECTO TRINIDAD S.L. que en la instancia fuera parte demandante y demandada y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. LOURDES CANO VALENZUELA y BELEN OJEDA MAUBERT y defendido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL ROPERO LOPEZ y BARRIONUEVO RUBIO, JUAN. Es parte recurrida INMOBILIARIAS UNICASA que está representado por el Procurador D. BEATRIZ DE TORRE PADILLA y defendido por el Letrado D. ANTONIO CASTILLO ADAM, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5/2/09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la excepciones de falta de legitimacion pasiva y de prescripcion de la accion quanti minoris opuestas por la mercantil PLAN GENERAL, S.L. (UNICASA) y por PROYECTO TRINIDAD, S.L., y desestimando el resto de las excepciones alegadas por PROYECTO TRINIDAD, S.L., debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Cano Valenzuela, en nombre y representacion de Don Isaac , Doña Carmen , don Justo , Don Martin , Don Nicolas , Don Pascual , Doña Elvira , Doña Estrella , Doña Felicisima , Doña Gabriela , Doña Inmaculada , Doña Juliana , Doña Loreto , Doña Bibiana y Don Segismundo , Doña Ariadna , Don Javier y Doña Alejandra , contra la entidad PROYECTO TRINIDAD, S.L., representada por la Procuradora Sra. Ojeda Maubert y contra PLAN GENERAL, S.L. (UNICASA), representada por la Procuradora Sra. de Torre Padilla, CONDENANDO a PROYECTO TRINIDAD, S.L. a abonar a Don Isaac , a Don Martin y a Doña Gabriela la cantidad de cuatro mil cuatrocientos sesenta euros (4.460) para cada uno, en concepto de las reformas necesarias para adecuar sus respectivas viviendas adquiridas a las condiciones en que debieron ser entregadas por la demandada y desestimando el resto de las pretensiones suscitadas por estos y el resto de los demandantes. Igualmente, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil PLAN GENERAL, S.L. de las peticiones realizadas en su contra. Corresponde el pago de las costas a cada parte las causadas a su instancia y a la parte actora las de PLAN GENERAL, S.L .".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25/11/10, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

El presente proceso se ha iniciado en virtud de demanda interpuesta por Don Isaac , Doña Carmen , Don Justo , Don Martin , Don Nicolas , Don Pascual , Doña Elvira , Doña Estrella , Doña Felicisima , Doña Gabriela , Doña Inmaculada , Doña Juliana , Doña Loreto , Doña Bibiana y Don Segismundo , Doña Ariadna , Don Javier y Doña Alejandra , en su calidad de propietarios de viviendas sitas en el Edificio DIRECCION000 , de Torremolinos, en ejercicio acumulado de acciones de indemnización de daños y perjuicios, declaración de nulidad de cláusulas abusivas y reclamación de cantidad, dirigidas contra las entidades mercantiles Proyecto Trinidad, S.L. e Inmobiliarias Unicasa. Las acciones se ejercitan en el marco de las relaciones jurídicas de contrato de compraventa de inmueble, que se afirman celebrados entre los demandantes, en su condición de compradores, y las mercantiles demandadas, en su condición de vendedores, teniendo por objeto las viviendas números NUM000 y NUM001 de la planta NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , y NUM009 de la planta NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM009 de la planta NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM006 , NUM016 y NUM017 de la planta NUM018 del referido Edificio, La finalidad de la demanda es obtener la declaración de la nulidad de unas determinadas cláusulas incluida en los contratos de compraventa, por abusiva, así como la indemnización de daños y perjuicios por defectos existentes en las viviendas vendidas, y por defecto de superficie de las mismas, comparando la expresada en los respectivos contratos con la efectivamente entregada.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda respecto de la mercantil demandada Proyecto Trinidad, S.L., condenando a la misma a abonar a cada uno de los demandantes don Isaac , don Martin y doña Gabriela la cantidad de 4.460 euros, en concepto de coste de las reformas necesarias para adecuar sus respectivas viviendas adquiridas a las condiciones en que debieron ser entregadas por la demandada, sin imposición de costas. La sentencia ha desestimado íntegramente la demanda respecto de la mercantil demandada Inmobiliarias Unicasa, condenando a los demandantes al pago de las costas causadas por dicha demandada absuelta.

Contra la referida resolución se alzan tanto la parte demandante como la demandada Proyecto Trinidad, S.L. por medio de sendos recursos de apelación , con base en los motivos que a continuación se exponen y que son examinados separadamente.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la parte demandante.

Es articulado en diversos motivos que son objeto de examen y decisión con base en las consideraciones que a continuación se exponen.

Primer motivo.- Determinación de la acción ejercitada en la demanda.

La sentencia apelada ha basado el rechazo parcial de la demanda dirigida contra la mercantil Proyecto trinidad, S.L. en el acogimiento de la excepción de prescripción de la acción quanti minoris , referida a la pretensión de reclamación de la rebaja del precio cierto de los contratos de compraventa por razón de la diferencia de superficie resultante tras la comparación entre la superficie de cada una de las viviendas expresada en los contratos y la efectivamente entregada. El referido pronunciamiento judicial ha generado en la parte actora el interés en suscitar la cuestión de cuál es la acción ejercitada en la demanda. La parte actora apelante mantiene que la acción que se ejercita en la demanda es, simplemente, la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil , basada en el incumplimiento contractual de la parte vendedoras, mediante el empleo de dolo incidental, a través de una publicidad engañosa. Es en esta acción resarcitoria en la que la parte actora sitúa sus pretensiones, tanto la derivada de la menor superficie de los apartamentos como por defectos constructivos o de ejecución y mala calidad de los materiales.

Esta Sala no comparte plenamente las alegaciones de la parte apelante. En nuestro ordenamiento procesal no se exige la expresión nominal de la acción, calificándose según los hechos y pretensiones alegadas, con independencia de la denominación que le den las partes, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales prescindir de los posibles errores en ese aspecto. En este orden de cosas, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al juez, sin alterar la causa de pedir, calificar adecuadamente la acción ejercitada y aplicar los preceptos legales correspondientes aunque no hayan sido acertadamente citados o alegados por la parte.

La calificación jurídica de la acción ejercitada en la demanda impone una doble operación: a) establecer la causa de pedir, la que, conforme a reiterada jurisprudencia, viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3 mayo de 2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19 junio 2000 , 24 julio 2000 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27 octubre 2000, noviembre 2001 y 28 febrero 2007 ); y b) determinar la norma que provoque de forma abstracta la consecuencia jurídica que el actor ha pedido en su pretensión y que permita la concreta subsunción de la causa de pedir en el supuesto de hecho previsto en la norma, al que se anuda dicha consecuencia jurídica..

En el presente proceso, la causa de pedir está conformada por la existencia de una menor superficie de los apartamentos y de defectos constructivos o de ejecución y mala calidad de los materiales. La pretensión resarcitoria de la parte actora, con base en la referida causa de pedir, es concretada en la reclamación de la cantidad correspondiente a la diferencia entre el precio pagado y el que debía de haber sido satisfecho, atendiendo a la superficie útil real de las viviendas, de un lado, y en la reclamación del coste de las actuaciones necesarias para adecuar las viviendas a las condiciones en que fueron compradas y debieron ser entregadas, de otro.

La pretensión de la parte actora, así conformada, encuentra fundamento legal en los siguientes preceptos del Código Civil: a) el art. 1.471 , que contempla la hipótesis de diferencia de cabida de la cosa vendida, otorgando al comprador, dos acciones, cuales la de nulidad o la estimatoria o quanti minoris ; y b) el art. 1.101 , regulador de la responsabilidad civil contractual, dirigida a la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento de la esencial obligación asumida por la parte vendedora, en el marco de los contratos de compraventa suscritos con los actores, en orden a la entrega de una determinada vivienda, en las condiciones pactadas en los respectivos contratos.

No estamos ante una pretensión de saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida, regulada en el art. 1.486 CC, que otorga al comprador dos distintas acciones, con carácter opcional, cuales son la acción redhibitoria, que le permite desistir o desvincularse del contrato, y la acción estimatoria o quanti minoris , que le permite obtener una rebaja del precio, como reajuste de la equivalencia de las prestaciones. No se ha ejercitado en autos ninguna acción de saneamiento por vicios ocultos, sino la de responsabilidad derivada de incumplimiento del contrato por los defectos constructivos con que la entidad promotora y vendedora entregó el edificio, tras su rehabilitación.

Ha de excluirse la posible aplicación del régimen de responsabilidad establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que establece la responsabilidad civil ex lege de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio (art. 17 ), responsabilidad que se entiende sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.

Lo expuesto nos lleva a concluir que las acciones resarcitorias ejercitadas por la parte actora en la demanda son las que contemplan los referidos artículos 1.471 y 1.101 CC , quedando sometidas al régimen jurídico propio de las mismas, destacadamente en materia de prescripción o extinción de las acciones por el transcurso del tiempo. Entendiéndose que la existencia de unas normas jurídicas que otorgan una específica protección de los derechos de la parte actora, en su condición de parte compradora en el marco de los contratos de compraventa suscritos con la demandada Proyecto Trinidad, S.L., excluyen la posibilidad de impetrar la tutela judicial al amparo de otras normas de carácter general, especialmente si con ello se pretende eludir la aplicación del régimen jurídico establecido en aquellas normas. De admitirse lo contrario, se dejaría a merced de la parte compradora la aplicación del plazo de caducidad establecido en el art. 1.471 CC , mediante el simple expediente de invocar la tutela del art. 1.101 CC , con base en hechos que integran el supuesto fáctico previsto en aquel precepto legal.

Segundo motivo.- Sobre la falta de legitimación activa.

La sentencia de primera instancia ha acogido la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes respecto de los elementos comunes del inmueble, opuesta por la codemandada Proyecto Trinidad, S.L.. La Juzgadora a quo estima la excepción, limitando la posible participación de los demandantes en virtud de las cuotas de cada uno en la Comunidad, y supeditándola en cuanto a los muros medianeros al consenso con el vecino colindante para poder ejecutarse al 50%.

La parte apelante impugna el pronunciamiento judicial, alegando que las canalizaciones de fontanería y electricidad, son las comprendidas dentro del lindero de cada apartamento, sirviendo al uso de su propietario, pudiendo alterarse a su voluntad; y, respecto de los tabiques o muros de separación, que la solución consiste en el rellenado del hueco existente entre las dos placas de cartón-yeso que separan las viviendas colindantes, lo que no requiere el consentimiento del propietario colindante.

El motivo ha de ser estimado. Esta Sala considera que, cualquiera que sea la naturaleza, común o privativa, de los elementos constructivos afectados, ha de reconocerse legitimación activa a los propietarios para postular la reparación de dichos elementos o, como es el caso, la indemnización de los daños y perjuicios referidos al precio de dicha reparación. Ello en virtud de la reiterada doctrina jurisprudencial que permite a cualquiera de los condóminos sin asistencia de todos ejercitar las acciones que benefician a la comunidad, doctrina aplicable a la copropiedad horizontal, sin que les perjudique la sentencia adversa o contraria (en este sentido SSTS de 15 julio 1922 , 14 marzo 1969 , 24 octubre 1973 , 9 de febrero y 28 de octubre de 1991 , 15 de julio y 2 de octubre de 1992 , entre otras muchas).

Lo que lleva a apreciar en los propietarios demandantes legitimación activa secundum eventus litis , beneficiando a la Comunidad de Propietarios el eventual resultado favorable derivado de la defensa que aquellos hagan de los elementos comunes, sin que les pueda perjudicar el posible resultado adverso. Legitimación activa que, por demás, también es reconocida por la jurisprudencia con carácter recíproco, permitiendo a la Comunidad de Propietarios la legítima defensa de elementos privativos del inmueble.

Tercer motivo.- Sobre la caducidad de la acción quanti minoris .

La sentencia apelada considera que la parte actora ha ejercitado en la demanda la acción quanti minoris prevista en el art. 1.471 del Código Civil , la que tiene establecido un plazo de prescripción de seis meses, computados desde la entrega del inmueble (art. 1.472 CC ). De lo que resulta que, habiendo transcurrido con creces el referido plazo de seis meses desde la entrega de las viviendas, la acción está prescrita.

La parte apelante se opone al anterior pronunciamiento, manteniendo que la acción ejercitada en la demanda es la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 CC , basada en el incumplimiento contractual de las demandadas, acción resarcitoria en la que se sitúan las pretensiones de los actores, tanto por la derivada de la menor superficie de los apartamentos, como por defectos constructivos o de ejecución y mala calidad de los materiales.

La cuestión ha sido ya examinada y resuelta al tratar sobre el primer motivo del recurso de la parte actora. La conclusión alcanzada sobre el particular nos ha de llevar, forzosamente, al rechazo de este motivo. La acción ejercitada, como ya se ha expuesto, es la acción quanti minoris prevista en el art. 1.471 del Código Civil , sujeta al plazo de caducidad (calificación otorgada por la doctrina y, aunque no de forma constante por la jurisprudencia) de seis meses, computados desde la entrega efectiva de las viviendas. Habiendo transcurrido cumplidamente el referido plazo de caducidad.

En cualquier caso, no podemos por menos de expresar la improsperabilidad de la pretensión actora sobre este punto (diferencia de superficie de las viviendas), al estarse ante la venta de una vivienda como cuerpo cierto, actuando la previsión legal del párrafo 1º del repetido art. 1.471 CC , a cuyo tenor en la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no á razón de un tanto por unidad de medida ó número, no tendrá lugar el aumento ó disminución del mismo, aunque resulte mayor ó menor cabida o número de los expresados en el contrato . Sin que entre en juego la hipótesis del párrafo 2º del referido precepto legal.

Cuarto motivo.- Sobre la infracción del art. 1.101 del Código Civil y de la doctrina legal relativa al mismo.

Teniendo en cuenta las consideraciones que han quedado expuestas al tratar sobre la determinación de las acciones ejercitadas por la parte actora en la demanda, el presente motivo ha de constreñirse a la pretensión referida al resarcimiento por las deficiencias de obra y de calidad de las viviendas, excluyéndose la pretensión resarcitoria por la diferencia de superficie de las mismas.

Dos son las cuestiones que se suscitan bajo este motivo: 1.- La procedencia de la reclamación, con base en las pruebas practicadas en el proceso. 2.- La extensión del acogimiento de la pretensión respecto de todos los demandantes. Así:

1.- Sobre la procedencia de la reclamación.

El examen de este motivo pasa por comprobar la corrección de valoración de la prueba realizada por la Juzgadora a quo . El motivo es resuelto en los siguientes términos:

1.1.- Para una adecuada decisión de la presente litis ha de tenerse en cuenta, de forma relevante, la condición de consumidor detentada por los demandantes, ello a los efectos previstos en la legislación protectora de los consumidores y usuarios , concretada en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU); este texto legal, actualmente derogado en virtud del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (con entrada en vigor el día 1 de diciembre de 2007), resulta de aplicación al caso enjuiciado, por hallarse vigente en el momento de ocurrencia de los hechos (mes de abril de 2007).

De lo anterior se desprende la aplicación del régimen de responsabilidad establecido en los artículos 25 y siguientes de dicha Ley . Así, el art. 25 LGDCU establece que el consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente. Este precepto examina el tema de la responsabilidad desde el punto de vista del perjudicado o la víctima, estableciendo el principio de su derecho a ser indemnizado con la excepción única de que los daños y perjuicios hayan sido causados por su culpa exclusiva. El art. 25 de LGDCU , contiene una norma de carácter general que reconoce al consumidor y usuario el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios, salvo que tales daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que debe responder civilmente; se establece así un principio de inversión de la carga de la prueba haciendo recaer sobre el productor o suministrador de los productos o servicios la carga de probar que el origen de los daños y perjuicios se encuentra en la conducta culposa del usuario o de las personas por las que debe responder ( STS 23 julio 2001 ).

1.2.- La pretensión actora se sustenta en la existencia de determinados defectos constructivos y diferencia de calidades existentes en la vivienda de su propiedad. Estamos ante una controversia cuya adecuada decisión requiere de la posesión de conocimientos técnicos y prácticos que atañen al ámbito de la construcción, que por su carácter extrajurídico escapan del ámbito de conocimiento naturalmente exigible al Juzgador; lo que impone que deba acudirse al dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes. Constando en el proceso los siguientes informes periciales:

- La parte demandante ha aportado con su demanda un informe pericial pericial emitido por los Arquitectos Técnicos doña Belen y don Secundino , (documentos 190 y 191 de la demanda, folios 646 y 710).

En este informe se hace un comentario sobre los defectos más comunes localizados en las viviendas, contemplándose diversos apartados, como puertas, ventanas, paramentos, solería baños, cocina, limpieza, instalaciones y otras irregularidades. La expresión de los defectos se hace de forma genérica, sin referencia concreta a ninguna de las viviendas objeto del informe, destacándose entre las deficiencias comunes la antigüedad de los elementos constructivos (puertas, ventanas, solerías e instalaciones), superior a los 15 años; tratándose en los demás casos de deficiencias de acabado, remate o desperfectos de escasa consideración; acompañándose un reportaje fotográfico, también de carácter genérico, no individualizado.

Se expresa el incumplimiento de la normativa sobre condiciones acústicas de los edificios.

El informe contiene un cuadro con las superficies útiles y construidas de los diferentes apartamentos del Edificio DIRECCION000 , y una comparativa con las correlativas superficies comprobadas tras medición.

Por último, se realiza un presupuesto de la ejecución material de la reparación de las defectos, ascendiendo a 19.105,92 euros por vivienda, presupuestándose también el valor individualizado de la diferencia de superficie de cada una de las viviendas objeto del informe, distinto en cada caso por la dispar superficie de cada una de las mismas.

- La parte demandada ha aportado informe pericial emitido por los Arquitectos Superiores don Ángel Daniel y don Ezequiel (f.1.375). anexo y ampliación (f. 2.913).

- Se ha incorporado al proceso informe pericial emitido por el Arquitecto don Borja , de la empresa REVSIS, S.L., por encargo de la Dirección General de Consumo de la Junta de Andalucía, a raíz de las reclamaciones efectuadas por los propietarios de las viviendas, en su condición de consumidores. En dicho informe se establecen diversas deficiencias detectadas en las viviendas integradas en el DIRECCION000 , de Torremolinos, diferenciando tres grupos: a) Cumplimiento de normativas. En este apartado se aprecia el incumplimiento de la normativa acústica respecto de los tabiques separadores entre distintos usuarios, con un coste de 1.400 euros por vivienda. b) Adecuación a las calidades ofertadas. Se detecta por el perito una deficiencia en calidades sobre solería, sanitarios y accesorios, por un coste de 810 euros por vivienda. c) Defectos de ejecución y de acabados. Se refieren a defectos en revestimientos, acabados en baños y cocinas, fontanería, carpintería y otros, por importe global de 8.650 euros por vivienda.

1.3.- La jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( STS 13 noviembre 2001 ).

Es a la vista de las actuaciones practicadas en el proceso, a la luz de las anteriores consideraciones, que ha de examinarse la corrección de la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo , para comprobar si la misma se encuentra adornada de las notas de racionalidad e imparcialidad que la hacen inmune frente a las alegaciones contrarias de la parte apelante, o si se aprecia error en dicha actividad valorativa.

El núcleo de la decisión de la Juzgadora a quo radica en la desvalorización que se hace de la prueba pericial aportada por la actora, que es considerada genérica y poco acreditativa de la realidad concreta de cada uno de los apartamentos, en beneficio del informe pericial emitido por el Arquitecto don Borja , de la empresa REVSIS, S.L., por encargo de la Dirección General de Consumo de la Junta de Andalucía, por entender que su objetividad resulta palpable.

El criterio de la Juzgadora a quo es plenamente compartido por esta Sala. El informe de la parte actora es excesivamente genérico, siquiera pueda afirmarse, en su descargo, que la realidad ha evidenciado que los defectos e incumplimientos detectados en el DIRECCION000 , de Torremolinos, tienen carácter común, por repetirse en todas las viviendas que lo integran. El informe del Arquitecto don Borja contiene un estudio preciso y pormenorizado de las deficiencias que afectan a las viviendas del edificio DIRECCION000 , considerando esta Sala que sus conclusiones son convincentes.

Por todo lo expuesto, ha de concluirse con la prueba de los defectos apreciados en el informe pericial emitido por el Arquitecto don Borja , por los conceptos de incumplimiento de normativas acústica, adecuación a las calidades ofertadas y defectos de ejecución y de acabados, por importe global de 10.860 euros, más 1.737,6 euros en concepto de IVA al tipo del 16%, lo que lleva a un importe definitivo de 12.597,6 euros por cada vivienda.

2.- Sobre la extensión del acogimiento de la pretensión respecto de todos los demandantes.

La sentencia de primera instancia ha acogido parcialmente la pretensión resarcitoria actora por defectos de calidad y de obra, no solo cuantitativamente, sino también en su aspecto subjetivo, al limitar a tres el ámbito de los actores beneficiarios de la condena de la demandada. La decisión judicial se basa en la consideración del carácter preferente de la reparación in natura sobre la satisfacción indemnizatoria, constriñendo la estimación parcial de la demanda respecto de aquellos actores que han intentado llegar a un acuerdo extrajudicial para la reparación de los daños, excluyendo a los demás.

Esta Sala no comparte el criterio de la Juzgadora de Primera Instancia.

El Tribunal Supremo ( STS 10 octubre 2005 ) se ha pronunciado en el sentido de que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2005 , la reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer. Sin embargo, la regla general, a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1995 no impide que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación. Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ).

Como afirma la STS de 20 diciembre 2004 , en el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina -sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones ( SSTS 30 de septiembre de 1986 , 3 de febrero de 1995 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado, -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso ( SS. 26 noviembre 1984 , 20 junio 1985 , 22 marzo 1986 , 25 noviembre 1988 , 8 junio 1992 , 21 marzo 1996 , 6 febrero 1997 , 11 diciembre 2003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -"ex stipulatio" ( SS. 9 febrero y 12 diciembre 1990 ), o por equivalencia (indemnización sustitoria) en los casos de difícil o imposible recomposición ( SS. 27 octubre 1987 , 22 febrero 1998 )-, sí que también la de cumplimiento defectuoso ex art. 1.101 CC , o la resolutoria del art. 1.124 CC , con indemnización de daños y perjuicios ( SS., entre otras, 19 mayo 1998 , 2 octubre 2003 ), o esta indemnización con principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial ( SS., entre otras, 29 febrero 2000 y 8 noviembre 2002 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CC exija necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual ( SS., entre otras, 15 marzo 2001 , 31 octubre 2002 ), o ""ex lege"" ( SS. 14 noviembre 1984 , 1 junio 1985 , 28 octubre 1989 , 10 marzo 2004 , entre otras), lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios", tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación "in natura", pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 10 de marzo de 2004 .

Por todo lo que procede la estimación parcial de este motivo del recurso, en los términos expuestos.

Quinto motivo.- Sobre la infracción del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Serias dudas de hecho y de derecho.

La parte apelante, aquietándose ante la desestimación de la demanda respecto de la codemandada Plan General, S.L.L (UNICASA), se alza contra el pronunciamiento por el que se condena a la parte actora al pago de las costas causadas por la actuación procesal de dicha codemandada absuelta. El motivo del recurso se basa en la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, que justifican la no expresa imposición de las costas, al amparo del art. 394.1 LEC .

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

1.- En el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece un concepto jurídico indeterminado, serias dudas de hecho , cuya apreciación razonada por el tribunal faculta a éste a la no imposición de las costas procesales al litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. La interpretación del mencionado concepto jurídico ha de ser realizada, a juicio de esta Sala, con arreglo a los siguientes parámetros: a) la duda ha de ser referida a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y d) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos.

Las dudas de hecho han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión. Una vez iniciado el proceso, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones (art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Teniendo estas últimas dudas sobre la certeza de hechos relevantes una dimensión y trascendencia distintas de aquellas otras serias dudas de hecho que se erigen en excepción a la regla general del principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas procesales.

2.- La Juzgadora a quo establece que la entidad Plan General, S.L. no forma parte del proceso constructivo de las viviendas, ni de ninguno de los documentos suscritos por los actores, resaltando que aun cuando ambas sociedades mercantiles demandadas comparten administrador único, no así la sede social ni sus cuentas anuales.

Esta Sala considera que una es la realidad que aparece acreditada en el curso del proceso, y otra la que se mostraba con anterioridad a su promoción. Es incontestable la participación de la entidad UNICASA en el proceso de venta de las viviendas, siendo significativo el anagrama que figura de forma destacada en la fachada del Edificio, constando la realización de reuniones entre los propietarios de las viviendas y la parte promotora vendedora en las oficinas de UNICASA, con ocasión de las reclamaciones efectuadas por aquellos.

En definitiva, existen datos objetivos, preexistentes al proceso, que justificaban inicialmente la ampliación de la dirección del proceso frente a la entidad Plan General, S.L. (UNICASA). Lo que lleva a esta Sala a apreciar la existencia de serias dudas de hecho, que justifican la no expresa imposición de costas, pese a la desestimación de la demanda con absolución de la referida mercantil codemandada.

Lo que determina el acogimiento de este motivo del recurso.

Sexto motivo.- Sobre la falta de motivación y error en la valoración de la prueba.

La aplicación de las consideraciones hasta ahora expuestas llevan a tener por evacuado el examen de este postrer motivo del recurso de apelación de la parte demandante.

TERCERO.- Recurso de apelación de la parte demandada Proyecto Trinidad, S.L..

Esta Sala entiende que el examen del recurso de apelación de la parte demandante ha agotado la mayor parte de las cuestiones suscitadas a través de los distintos motivos que sustentan el recurso de la parte demandada Proyecto Trinidad, S.L., siendo así que la reproducción de las consideraciones jurídicas expuestas en la presente resolución provocan el rechazo de tales motivos del presente recurso. Efectivamente:

Primer motivo.- Caducidad de la acción ejercitada en la demanda. Infracción del art. 1.490 del Código Civil .

El motivo descansa sobre la hipótesis de hallarnos ante el ejercicio de la acción de saneamiento por vicios ocultos, que se entiende caducada por aplicación del art. 1.490 CC , que se considera infringido, por su no aplicación.

La cuestión ha sido ya ampliamente examinada, habiéndose concluido con el no ejercicio de la acción cuya caducidad se postula por la parte apelante.

El motivo, por tanto, ha de perecer.

Segundo motivo.- Error en la valoración de la prueba.

La valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora a quo ha sido ya objeto de anterior examen, al resolver sobre el recurso de la parte actora, en los términos y con las conclusiones que han quedado expuestas, y cuya reproducción aquí determina el rechazo de este motivo.

Tercer motivo.- Modificación de la causa de pedir. Incongruencia extra petita .

El motivo ha de ser rechazado, habida cuenta la falta de certeza del supuesto en el que se basa: modificación por la parte actora de la causa de pedir en el acto de la audiencia previa.

A la vista del contenido de la audiencia previa, se constata que la modificación del petitum de la demanda afectó exclusivamente al contenido de la pretensión resarcitoria, excluyéndose determinado conceptos reclamados en la demanda, con la consiguiente reducción de la cuantía de la reclamación deducida por cada uno de los actores. Entendida la causa de pedir como el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, es claro que la actuación desarrollada por la parte actora en el curso de la audiencia previa no afectó a la causa de pedir, que permaneció la misma, incidiendo exclusivamente sobre el montante económico de la pretensión.

Cuarto motivo.- Pronunciamiento sobre costas. Vulneración del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Omisión de condena en costas.

El motivo ha de ser también rechazado. La estimación parcial de la demanda con relación a todos los demandantes, en virtud de la presente resolución, comporta la no expresa imposición de las costas de la primer instancia, por aplicación del art. 394 LEC .

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo hasta aquí expuesto, se acuerda lo siguiente:

1.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, revocándose parcialmente la sentencia apelada en el sentido de

estimarse parcialmente la demanda, condenándose a la entidad mercantil demandada Proyecto Trinidad, S.L. a abonar a cada uno de los demandantes la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (12.597,6), más los intereses legales de dicha cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución; de conformidad con lo establecido en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil , y art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ello sin expresa imposición de las costas de la primera instancia y de las causadas en la alzada, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada Proyecto Trinidad, S.L., con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los demandantes Don Isaac , Doña Carmen , Don Justo , Don Martin , Don Nicolas , Don Pascual , Doña Elvira , Doña Estrella , Doña Felicisima , Doña Gabriela , Doña Inmaculada , Doña Juliana , Doña Loreto , Doña Bibiana y Don Segismundo , Doña Ariadna , Don Javier y Doña Alejandra , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil demandada Proyecto Trinidad, S.L., ambos contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 1.672/04, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de ESTIMARSE PARCIALMENTE LA DEMANDA, condenándose a la entidad mercantil demandada Proyecto Trinidad, S.L. a abonar a cada uno de los demandantes la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (12.597,6), más los intereses legales de dicha cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.

Ello sin expresa imposición de las costas de la primera instancia y de las causadas por el recurso de apelación de la parte actora, condenándose a la demandada apelante al pago de las costas de la segunda instancia causadas por su recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.