Sentencia Civil Nº 144/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 111/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00144/2011

Rollo Apelación Civil nº: 111/11

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 165/10 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada D. Francisco (N.I.F.: NUM000 ) representado por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel y dirigido por la Letrada Sra. Cánovas Ortiz; y como parte demandada y ahora apelante, Dña. Ana (N.I.F.: NUM001 ), representada por el Procurador Sr. Soro Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Soro Mateo. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 20 de Septiembre de 2010 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que estimando la demanda presentada por DON Francisco contra DOÑA Ana , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes, en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia:

Se atribuye la guarda y custodia de la hija común al padre. La progenitora podrá visitar a la menor, en el domicilio de los abuelos maternos, los fines de semana alternos, de las 18 horas del sábado a las 20 horas del domingo.

Con efectos a la fecha de la presentación de la demanda, se suprime la obligación alimenticia anterior, fijando a cargo de la madre una pensión de 100 euros mensuales para la hija común, pagadera del 1 al 5 de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC (primera actualización febrero de 2011)".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que basó en error en la valoración de la prueba y solicitó el recibimiento a prueba. Se dio traslado a la otra parte que lo impugnó y se opuso a la solicitud de prueba.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 111/11. Por auto de fecha 17 de Febrero de 2011, se desestimó la petición de prueba y se señaló para votación y fallo el día 23 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por el actor Don Francisco contra la demandada Dña. Ana tendente a la modificación de la medida de guarda y custodia de la hija menor atribuida a la madre en la sentencia de divorcio de 2 de Marzo de 2009 , por entender concurrente una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron su adopción.

La Sra. Ana discrepa de dicho pronunciamiento judicial e interesa su revocación por entender que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en estos autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

En este sentido y en orden a la solución de la controversia suscitada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, como de forma reiterada viene manifestando este Tribunal que el éxito de la acción entablada, exige de forma inexcusable la acreditación de que los datos que en su día se valoraron en orden al dictado de la resolución cuya modificación ahora se solicita, hayan sufrido un cambio sustancial, y por tanto hayan variado esencialmente, motivando por ello un desequilibrio y desajuste entre aquélla situación y la realmente existente en la actualidad.

En consecuencia se requerirá en tal sentido la concurrencia de hechos acaecidos posteriormente, y que los mismos, en atención a su naturaleza, gocen de relevancia y entidad suficiente para fundamentar la pretendida modificación de las cuestionadas medidas. A su vez es necesaria la permanencia temporal de esa alteración, ajena por ello a un cambio meramente coyuntural o transitorio.

TERCERO.- Y es lo cierto que en este caso y como así se razona correctamente por el Juzgador de instancia, la prueba practicada es exponente de ese cambio sustancial de circunstancias, con las notas de estabilidad y permanencia, que permiten otorgar éxito a la pretensión objeto de la demanda.

En efecto, hemos de partir al respecto, de un hecho de notable importancia cuyas consecuencias podrían ser lógica y racionalmente previsibles por la Sra. Ana . Nos referimos a la decisión adoptada en relación con la menor, que conllevaba que a partir del mes de diciembre de 2009, el Sr. Francisco iba a asumir de modo directo y con consentimiento de la Sra. Ana , el cuidado, atención y guarda de Desireé, cuya guarda y custodia le había sido atribuida inicialmente a la madre en la correspondiente sentencia de divorcio.

Es evidente que, con independencia de los motivos que en su día llevaron a la madre a adoptar esa decisión, cabe afirmar que ese cambio ha determinado que en la actualidad, la menor se encuentre integrada, de manera positiva, en un nuevo entorno familiar, escolar, amistades, etc., que sin duda están influyendo de forma beneficiosa en su educación y formación, y en definitiva en su bienestar. Nos referimos por supuesto a que el superior interés de la menor, el denominado " bonus o favor filii ", se encuentra perfectamente garantizado de esta manera y que por lo tanto, es procedente, en función de lo actuado, otorgar cobertura y protección jurídica a esa situación de guarda de hecho, que de forma permanente y estable viene ejerciendo el Sr. Francisco desde Diciembre de 2009, sin que conste hecho o dato alguno, debidamente probado, que aconseje cualquier otra opción, que en su caso habría de ostentar notoria relevancia e incidencia negativa en el interés de Desireé.

Por todo ello y con reiteración de lo argumentado por el Juzgador de instancia, procede la confirmación de la sentencia apelada, con desestimación del presente recurso, careciendo finalmente de toda trascendencia y efectos al respecto, las manifestaciones de la recurrente en su intento de justificar su silencio frente a la demanda de modificación de medidas ejercitada por el Sr. Francisco , que según se alega respondería a cuestiones de tipo personal entre los litigantes, ajenas por tanto a motivos de orden jurídico.

Procede su desestimación.

CUARTO.- Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada (artº. 398 y 394 de la LEC).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Soro Sánchez en representación de Dña. Ana contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Modificación de Medidas nº 165/10, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes personadas y remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "01 Civil-Casación" o "01 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "01 Civil-Casación" o "01 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.