Sentencia Civil Nº 144/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 479/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 479/2010

Autos no 1177/2009

Jdo. 1a Inst. no 5 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de abril de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Enrique , contra la sentencia dictada en los autos no 1177/2009, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 5 de La Laguna, promovidos por dona Inmaculada , representada por el Procurador dona Verónica Perera de Arizcum y asistida por el Letrado dona Isabel Pereyra León, contra don Enrique , representado por el Procurador dona María del Pilar Reboso Machín y asistido por el Letrado don Francisco Javier Pérez Rodríguez, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. María Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el veinticuatro de marzo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dna. Verónica Perera de Arizcun actuando en nombre y representación de Dna. Inmaculada asistida de la Letrada Dna. Isabel G. Pereyra León contra D. Enrique rebelde en estos autos y contra el Ministerio Fiscal; y en su consecuencia adoptar las siguientes medidas en relación a la menor habida de dicha unión:

1o.- Atribuir a Dna. Inmaculada la guarda y custodia de la hija menor habida en la convivencia, quedando compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

2o.- En cuanto al régimen de visitas, el padre se relacionará, comunicará y tendrá derecho a visitar a su hija menor dada la edad de esta y la escasa o nula relación que ha existido entre padre e hija, en la forma que ambos estimen adecuada.

3o.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija se fijará cantidad de 200 euros al mes, que ingresará el padre en la cuenta que designe la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes actualizable anualmente conforme a los índices de precios al consumo publicado por el INE o el que legalmente le sustituya en el mes de enero. Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios, esto es, los escolares que sean necesarios y útiles para el hijo, siempre que estén debidamente acreditados por la madre entendiéndose por tal, actividades extraescolares, clases de apoyo, así como los gastos médicos y farmacéuticos, que no estén debidamente cubiertos por la Seguridad Social o cualquier otro seguro que posean los padres, siempre que se encuentren debidamente justificados por la madre y mediante la presentación de la correspondiente factura, así como los padres hayan llegado a un acuerdo sobre la necesidad u oportunidad de dichos gastos.

No procede adoptar ninguna otra medida sin perjuicio de ulterior modificación conforme a los artículos 90 y 91 C.c .

Todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso, lo cierto es que la situación de rebeldía del recurrente es relevante procesalmente porque conlleva la ineludible aplicación del principio de preclusión, comenzando por el trámite de contestación a la demanda que debe darse por precluido, como es reiterada jurisprudencia y prescriben los arts. 136 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acto procesal cuya restitución no es admisible con posterioridad como realmente se pretende en esta alzada, convirtiéndose los motivos desarrollados en el escrito de interposición en cuestiones nuevas introducidas en la segunda instancia que no pueden ser objeto de consideración, por lo que no puede entrarse a conocer excepción alguna dilatoria ni perentoria alterando los términos del proceso, lo que es sólo pertinente en el escrito de contestación, es decir, que resultan extemporáneas y por tanto sin contradicción necesaria en el momento procesal oportuno.

Precisamente por ello el art. 456, apartado primero, de la misma Ley de Enjuiciamiento , prescribe que el objeto del recurso de apelación lo será "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia"; y respecto del principio de la interdicción de indefensión, tiene declarado jurisprudencia reiterada en que el recurso de apelación aunque permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia ( SSTS de 2-12-1983 , 6-3-1984 , 20-5-1986 , 19-7-1989 , 21-4-1992 y 9-7-1997 , entre otras).

En realidad, al rebelde sólo podrá admitírsele la alegación de aquellas excepciones que sean de orden público, lo que no es el caso, o que se trate de impugnar la estimación de los hechos constitutivos de la demanda efectuada por la sentencia recurrida, que en este caso no puede entenderse desvirtuada por las tardías alegaciones desarrolladas por el apelante en el escrito de interposición, y no puede pretenderse la sustitución de la apreciación imparcial y objetiva del Juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente, cuando como en este caso, como ya antes se dijo, ni se desplegó por la recurrente en tiempo y forma ni se encuentra en el procedimiento ningún elemento de prueba relevante que pueda servir para desvirtuar lo resuelto por la resolución apelada.

SEGUNDO.- Así es porque, en relación con la pensión alimenticia objeto de recurso conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo, y en este caso, no obstante lo dicho en el fundamento anterior, puede decirse que resultan acreditados datos y circunstancias que avalan la valoración efectuada por la sentencia recurrida, pues siendo notorio que las necesidades aumentan naturalmente con la edad, ha de tenerse en cuenta la edad adolescente de la menor, por lo que estimamos que la cuantía de 200 euros al mes, asignada por la sentencia apelada, es una cantidad adecuada, que incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital, sin que se aprecie que sea este un supuesto de excepción al criterio que viene siguiendo la Sala cuando se alega por el obligado el advenimiento de otras obligaciones paternas, en el sentido de que la asunción de nuevas obligaciones no es que se impida, sino que ha de efectuarse siempre con responsabilidad, y porque la obligación del pago de la pensión alimenticia es circunstancia con la que se ha de contar para hacer frente a las obligaciones presentes y futuras, siendo así que estas no pueden perjudicar las obligaciones contraídas con anterioridad también voluntariamente; de modo que es lo procedente la confirmación de la sentencia sin necesidad de entrar en más planteamientos por ser procesalmente irrelevantes.

Aunque también conviene recordar también la pertinencia del uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (cfr. los arts. 91 y 93 del Código Civil .

TERCERO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 5 de La Laguna en los autos no 1177/2009; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, que es firme, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.