Sentencia Civil Nº 144/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 110/2012 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00144/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2011 0002769

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000110 /2012

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000229 /2011

Apelante: Casilda

Procurador: MATEO MOLINER GONZÁLEZ

Abogado: ANGEL GARCIA-ORDAS MARTINEZ

Apelado: Moises

Procurador: ABEL CELEMIN VIÑUELA

Abogado: MARIA TERESA ANTA GONZALEZ

SENTENCIA nº.144/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a treinta de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 229/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 110/2012, en los que aparece como parte apelante, Dª Casilda , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. MATEO MOLINER GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. ANGEL GARCIA-ORDAS MARTINEZ, y como parte apelada, D. Moises , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ABEL CELEMIN VIÑUELA, asistido por la Letrada D. MARIA TERESA ANTA GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de octubre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Abel Celemin Larroque, en nombre y representación de D. Moises , frente a Dª. Casilda , representada por el procurador D. Mateo Moliner González, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 24 de marzo de 1975, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de separación de fecha 29 de abril de 1996 dictada por el Juzgado de primera instancia 1 de Gijón en los autos nº. 911/95, en el sentido siguiente:

- Se declara extinguida la pensión de alimentos de los hijos Luis Pablo , Modesta , y Pablo Jesús .

- Se fija la pensión de alimentos de Avelino , a cargo de D. Moises , en la cantidad de 450 euros mensuales, que debe ser abonada mensualmente, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se señale, y será actualizada anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios que genere el hijo serán abonados por ambos progenitores, por mitad.

- Se declara extinguida el uso y disfrute del domicilio, ajuar y mobiliario familiar, atribuido a la esposa y a los hijos, con efectos desde la fecha de la liquidación de la sociedad conyugal.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Casilda se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 27 de marzo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia dictó sentencia en relación a la demanda de divorcio y modificación de medidas presentada por D. Moises en el sentido de acordar el divorcio de ambos cónyuges, modificando las medidas adoptadas en la sentencia de separación de fecha 29 de abril de 1996, en el sentido siguiente:

- declarar extinguida la pensión de alimentos de los hijos Luis Pablo , Modesta y Pablo Jesús .

- Se fija una pensión de alimentos para el hijo Avelino a cargo de D. Moises en la cantidad de 450 euros.

- Se declara extinguido el uso y disfrute del domicilio, ajuar y mobiliario familiar atribuido a la esposa y a los hijos.

Recurre en apelación la representación de Dña. Casilda contra la sentencia dictada en primera instancia, para impugnar los pronunciamientos relativos a la extinción de la pensión de alimentos del hijo Pablo Jesús , y la concesión de la pensión de alimentos para el hijo Avelino en cuantía de 350 euros al mes, así como la extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar.

La parte apelada se opuso al recurso interesando la desestimación del mismo con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- En primer lugar y por lo que respecta a la extinción de alimentos respecto Pablo Jesús que se acuerda en sentencia por entender la Magistrada a quo que es independiente económica y personalmente respecto de sus progenitores. Consideración objeto de impugnación por entender la apelante que pese a jugador de futbol profesional, estudia empresariales, estima que no ha alcanzado la plena independencia económica, por lo que debe mantenerse al menos en el importe fijado en la sentencia de separación.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Audiencia, así en sentencia de 27 /01 / 2012 se establece: " Reiteradamente tiene establecido esta Audiencia Provincial de Asturias (Sentencias de la Sección 1ª, de 14 de enero de 2.002 , de la Sección 6ª, de 5 de junio de 2.006 , y de esta Sección 7ª, de 21 de enero de 2.003y31 de julio de 2.007, entre otras ) que tratándose de alimentos de hijos mayores no es sólo que se limiten a los estrictamente indispensables del artículo 142 del Código Civil , sino que al valorar la procedencia de su mantenimiento, cuando se constata que el mayor ha accedido a la vida laboral, debe tenerse presente que no cabe exigir, dada la inestabilidad laboral actual y el régimen de contratación temporal predominante en el mercado, que aquel obtenga un trabajo fijo, lo que obligaría en la mayor parte de los supuestos a mantener las medidas de alimentos concedidos a una unidad familiar, pese a que de facto el hijo no sólo goza de mayoría de edad sino de independencia económica.

Y en la de 8 de junio de 2.007 decíamos, en un supuesto del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , que la finalidad de tal medida era proteger los intereses de los hijos que continúan durante la mayoría de edad su período de formación con un mínimo de esfuerzo y/o aprovechamiento, o que todavía no se han incorporado al mercado laboral por causas que no les sean imputables, que dicha situación desaparece cuando el hijo se incorpora al mercado laboral, pues ya entonces no carece de ingresos propios, y que se entiende que esa incorporación se ha producido cuando el hijo ha empezado a trabajar de una forma regular, aunque no sea continuada, con intención de atender a sus propias necesidades, o tiene capacidad para hacerlo, no cuando realiza trabajos esporádicos en períodos vacacionales, mientras continúa su formación, o no ha logrado trabajar todavía regularmente, si bien, ha de entenderse que esa incorporación se ha producido aún cuando a un período regular de empleo, le siga un período de desempleo, o se alternen posteriormente unos y otros, pues ya se habrá interrumpido entonces el vínculo de dependencia económica que motivó la adopción de la medida en el proceso matrimonial ( no se olvide que el perceptor de la pensión no es entonces el hijo, sino el progenitor con el que convive ), dado que la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores de edad no configura un derecho de ida y de vuelta en función de que estos entren y salgan del mercado laboral ( Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 10 de febrero de 2.003 , y la muy reciente de esta misma Sección, de 29 de mayo de 2.007 ). También se produce la interrupción de la situación cuando la falta de ingresos propios obedece a la propia inactividad o desidia del hijo en la continuación de su formación, o en la búsqueda de empleo."

Resulta acreditado, a la vista de la doctrina expuesta y de las circunstancias concurrentes acreditadas en los autos, que Pablo Jesús jugador profesional de futbol, que juega en el presente año en el club atlético de Portugal, club de segunda división, y el año anterior estuvo en la Sociedad Deportiva de Noja (Cantabria), se ha incorporado al mercado laboral en la faceta laboral que estimó conveniente, por lo que ha de cesar su derecho a percibir alimentos de su padre, al ser independiente económicamente de sus progenitores, no carece de ingresos pues aunque cambie de club la próxima temporada o no sea fichado por ningún otro ha de entenderse que esa incorporación se ha producido aún cuando dicha incorporación no sea estable, pues ya se ha interrumpido el vínculo de dependencia económica que motivó la adopción de la medida en el proceso matrimonial, por lo que no cabe aplicar la excepcionalidad que supone la fijación de una pensión alimenticia a favor del hijo con arreglo a lo dispuesto en el art. 93 in fine del CC . En caso de concurrir una situación de necesidad la misma debe solventarse con cargo a ambos progenitores por la vía del art. 142 y siguientes del código civil .

Sin que de otra parte resulte en modo alguno acreditado que aún no ha concluido su formación y esté cursando empresariales, pues a la mera alegación efectuada por la apelante en la contestación de su condición de estudiante, la carrera que estudia y los gastos que genera fue invocada por vez primera en el recurso, pero sin que conste en autos el curso en que se encuentra y el abono de matrículas, aunque resulta difícil que pueda seguir un curso académico desde su condición de jugador de futbol profesional desarrollando su profesión fuera de la provincia cuando se manifestó que los estudios los cursa en Gijón.

Por cuanto antecede, debe mantenerse la extinción de la pensión de alimentos acordada en la apelada realizando a juicio de esta Sala la juzgadora a quo una correcta valoración de la prueba practicada.

TERCERO.- Reiteradamente viene declarando esta Audiencia, que los efectos y medidas decretados en la sentencia de separación, nulidad o divorcio ( art. 92 in fine CC ) que poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente. La existencia de cosa juzgada obliga a mantener las medidas acordadas en tanto no se demuestre cumplidamente la variación.

Desde esta perspectiva es como debe analizarse la petición de modificación de alimentos en relación al hijo Avelino , partiendo del hecho admitido por ambas partes que el padre desde el año 2008 abona la cantidad de 350 euros al mes, pues aunque se fijara unilateralmente por el padre fue consentida esa modificación y su cuantía por la apelante, por lo que no puede admitirse la modificación que la misma pretende en una cuantía del 20% de los ingresos del padre, pues no se produjo un cambio sustancial de circunstancias por el hecho de cursar estudios de arquitectura en Barcelona con los gastos que ello comporta pues era una circunstancia ya tenida en cuenta al acordarse la cuantía de 350 euros que se venían abonando , por lo que al tiempo de presentarse la demanda no hay un cambio de circunstancias capaz de alterar de forma relevante lo acordado en su día entre las partes, que hubiera conducido incluso a no aumentar su cuantía en primera instancia, importe, por otra parte inamovible en esta alzada en tanto que consentido por el padre que no ha recurrido su importe.

Por lo que este extremo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En relación a la extinción de la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, esta Sala ya se ha pronunciado sobre este particular, entre otras, en la sentencia de 25 de junio de 2010 con cita de la de esta Sala de 30 de enero de 2007 , donde se establece: " que la asignación del disfrute en beneficio de los menores no es un derecho vitalicio, pero no cabe limitarlo temporalmente, pues se extiende hasta que sean mayores de edad e independientes, desapareciendo cuando cesen las condiciones determinantes de la dependencia, citando entre otras sentencias de esta Audiencia en el mismo sentido, como la de la sección 6ª de 31 de octubre de 2005 , sección 4ª de 22 de junio de 2006 y de esta sección de 5 de octubre de 2005 " . Y en el mismo sentido se establece la de16/11/2007 de esta misma Sala al decir: " el párrafo 1º del citado art. 96 del código civil se inspira en los principios del "favor filii" o "favor minoris", por lo que no es extraño que del mismo pueda extraerse el criterio de que es preciso para un cónyuge ostente el derecho de uso sobre la vivienda familiar, si existen hijo, el que se confíe la guarda y custodia de éstos. Sin embargo, es mayoritario el criterio de que dicho precepto es perfectamente aplicable cuando existen hijos mayores y éstos necesitan aún asistencia familiar". Como sostiene la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 16/01/2004 , el criterio que rige en esta materia es, pues, el de atribución de la vivienda a los hijos y sólo para el caso de que éstos no existieran o fueren mayores de edad con independencia económica, prevé la atribución al cónyuge más necesitado de protección.

Atendiendo a lo expuesto y al sentir de la Sala debe desestimarse el recurso y ratificarse la decisión adoptada en la sentencia en cuanto a la extinción de la atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar, considerando que todos los hijos son mayores de edad e independientes económicamente y el único dependiente económicamente estudia en Barcelona donde pasa todo el año, sin que conviva en la vivienda familiar con su madre, no existiendo un cónyuge más necesitado de protección al que se le podría atribuir ( arts. 91 y 96 del CC ) la vivienda aunque sea temporalmente, al contar ambos con los ingresos de sus respectivos trabajos.

QUINTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Mateo Moliner en no mbre y representación de DÑA. Casilda contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2011 por el juzgado de Primera instancia nº 9 de Gijón de en los autos de divorcio y modificación de medidas nº 229/2011, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.