Sentencia Civil Nº 144/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 373/2011 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00144/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2011 0000273

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000373 /2011

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : JUICIO CAMBIARIO 0000034 /2011

RECURRENTE : Hugo , Carolina

Procurador/a : MERCEDES MANERO BARRIUSO, MERCEDES MANERO BARRIUSO

Letrado/a : AGENOR GOMEZ ALVAREZ, AGENOR GOMEZ ALVAREZ

RECURRIDO/A : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a : ALEJANDRO JUNCO PETREMENT

Letrado/a : JOSE MANUEL PAMPIN GARCIA

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 144

En Burgos a cuatro de Abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 0000034 /2011, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000373 /2011, en los que aparece como parte apelante, don Hugo y doña Carolina , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MERCEDES MANERO BARRIUSO, asistidos por el Letrado D. AGENOR GOMEZ ALVAREZ, y como parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALEJANDRO JUNCO PETREMENT, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL PAMPIN GARCIA. Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:"No ha lugar a sobreseer el procedimiento por causa de litispendencia ni acordar su suspensión por causa de prejudicialidad civil. Estimar la demanda de cambiaria formulada por la representación procesal del "BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA" contra DON Hugo Y DOÑA Carolina y correlativamente desestimar la demanda de oposición formulada por los segundos frente al primero, y, en su consecuencia, despachar ejecución contra los demandados por la cantidad reclamada en tal demanda de 38.220,48 euros de principal, más los intereses legales incrementados en dos puntos devengados por los importes de cada cambial desde la fecha de vencimiento de las mismas hasta su completo pago, y las costas del juicio".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Hugo y doña Carolina , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 10-1-2012 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora, Banco Popular, ejercita acción cambiaria en base a nueve letras de cambio, libradas por " Fadesa Inmobiliaria SA" (actualmente, Martinsa-Fadesa SA ) el 20 /11/2007 y vencimientos 5 de enero de 2009 y 5 de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2010, y aceptadas por los demandados D. Hugo y Dª Carolina .

Las letras de cambio tiene su causa en un contrato de compraventa de vivienda de fecha 20 /11/2007, que no ha sido construida, y Martinsa-Fadesa SA fue declarada en concurso en fecha 24/7/2008.

La sentencia de instancia estima la demanda cambiaria y desestima la demanda de oposición, mandando despachar ejecución contra los demandados por la cantidad reclamada de 38.220,48 € de principal , mas los intereses legales incrementados en dos puntos devengados por los importes de cada cambial desde la fecha de vencimiento de las mismas hasta su completo pago, y las costas del juicio.

La parte demandada y apelante formula recurso de apelación en el que reitera las alegaciones formuladas en su día en su demanda de oposición, a saber : 1) Litispendencia y prejudicialidad civil ; 2) Falta legitimación activa del tenedor de la letra: inexistencia de endosos y por aplicación del art. 16 , 20 y 67 de la LCCH posibilidad de aducir frente al tenedor las excepciones personales basadas en el incumplimiento del contrato; 3) Nulidad de la transmisión de la demandante (descuento) por infringir las normas imperativas de la Ley 57/1968 (artículo 1 y 7 ) y Disposición adicional 1ª de la Ley 39/1999 ) en relación al artículo 6.3 del C.civil ; 4) incumplimiento del contrato subyacente: incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda objeto del contrato de compraventa entre librador (Fadesa Inmobiliaria) y librados aceptantes (demandados).

SEGUNDO .- La primera de las alegaciones o motivos se funda en que, estando acreditado que existe en tramitación un recurso de casación ante el Tribunal Supremo en un procedimiento cambiario seguido entre las mismas partes , por letras de cambio que proceden del mismo negocio jurídico ( juicio cambiario 87/2010 del JPI nº 5 de Burgos) , entiende la recurrente que se dan los presupuesto establecidos en el artículo 43 LEC y de identidad de personas, cosas y acciones ( artículo 421 de la LEC ), pues la resolución que en su día dicte el Tribunal Supremo tiene indudable trascendencia en la resolución de esta litis, al alegarse en ambos procedimientos los mismos motivos de oposición, por lo que procede la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil o el sobreseimiento por litispendencia.

Acertadamente el juez de instancia resuelve que la sentencia firme dictada en el juicio cambiario num. 87/2010 no vincula a dicho tribunal, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación contra la sentencia que recaiga en este procedimiento a efectos de unificar doctrina sobre el caso y sobre la base de invocación de sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales. Y es que aunque exista una identidad de partes, de objetos y de causas puede suceder que la valoración de la prueba que se lleve en este juicio lleve a conclusiones diferentes a las sentadas en el juicio cambiario a núm. 87/2010 y conforme señala reiterada doctrina jurisprudencial el recurso de casación no es una tercera instancia, por lo que el alto tribunal debe respetar la valoración de la prueba efectuada por los tribunales de instancia y de apelación ,la cual no cabe revisar, sino cuando concurre alguno de los supuestos excepcionales que lo permiten .

En todo caso, al dictarse la presente resolución, el recurso de casación ante el Tribunal Supremo contra la sentencia de esta Sección Tercera de fecha 17 de noviembre de 2010 , en el rollo de apelación nº 297/2010 , dimanante del juicio cambiario núm. 87/2001 del JPI nº 5, ya ha sido inadmitido por Auto del alto tribunal de 22 de noviembre de 2011.

TERCERO .- El segundo motivo aduce que los demandados aceptantes pueden oponer frente a la actual tenedora las excepciones basadas en el incumplimiento del contrato causal al no haberse verificado la adquisición de la letra de cambio reclamada mediante endoso - dado que no hay declaración de endoso y la letra no está firmada al dorso - ( artículo 16 LCCVH), sino por una mera cesión ordinario ( artículo 24 LCCH ).

Es cierto que reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 29 de marzo de 2007 ( nº 339) declara que si en la letra no consta la declaración formal de endoso con firma del endosante , tal como exige el artículo 16 de la LCCH , no existe endoso sino cesión ordinaria, por lo que el cesionario no goza del privilegio de inmunidad frente a las acciones personales que el deudor cambiario tiene contra el librador o tenedores anteriores previsto en el artículo 20 de la LCCH .

Ahora bien, la sentencia apelada concluye que el Banco demandante es poseedor de las letras de cambio cuyo importe reclamada y esta legitimado para ejercitar contra los aceptantes la acción directa del artículo 49 de la LCCH en el presente juicio cambiario, dado que no es ni endosatario por mor del endoso ni cesionario por mor de cesión ordinaria sino tomador de las letras de cambio reclamadas, , al constar en el anverso de las mismas en letra impresa azul la expresión " páguese a la orden del Banco Popular Español SA" , lo que convierte a dicho Banco en la persona a quien ha de hacerse el pago, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.8 de la LCCH . , sin perjuicio de que exista un contrato o de descuento entre el librado y el Banco tomador en virtud del cual el segundo abone parte del importe de la cambial antes de su vencimiento.

Sobre la falta de legitimación del tenedor, opuesta al amparo del artículo 67,2ª de la Ley Cambiaria y del Cheque , no puede la Sala compartir la tesis de la apelante porque como muy bien refleja la sentencia de instancia la legitimación del Banco que insta el procedimiento es su designación como tomador en la redacción originaria de las letras de cambio, designación referida en el artículo 1.6 de la citada Ley , como la del nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuyo orden se ha de efectuar; es, por tanto, el primer eslabón de la cadena, el que tiene la facultad de cobrar la letra a su vencimiento, o de endosarla previamente para resarcirse, creando con ello la cadena de endosos; no necesita, por tanto, ningún endoso especial, basta la designación como tomador, que acredita con la firma del librador que ha reintegrado a éste del valor de la letra, por haber recibido el importe abonándolo en su cuenta, y con la firma del librado en el acepto de la letra, que éste es deudor del librador por esa misma cantidad, por lo que ambos créditos quedarán saldados cuando el librador haga efectiva la suma a su vencimiento al tomador que, por no haber endosado la letra, continúa siendo el tenedor legítimo de la misma. La relación entre el tomador y el librador es distinta de la que existe entre librador y librado, por lo que éste último no puede oponer al tomador las excepciones causales que le cupieran frente al librador, salvo que acredite la exceptio dolí, esto es, la ausencia de negocio causal entre librador y tomador y que la entrega de la letra tiene como único objetivo la de evitar la oposición del aceptante por motivos causales.

CUARTO .- Por otra parte alega el recurrente que de considerarse que existe endoso será nulo de pleno derecho por infringir las normas imperativas de la Ley 57/1968 (artículo 1 y 7 ) y Disposición adicional 1ª de la Ley 39/1999 ) en relación al artículo 6.3 del C.civil . La entidad financiera conocía, tenia la obligación de conocer, el destino legal del dinero obtenido por las letras de cambio, que es la construcción de una vivienda y , al haber recibido las letras sin exigir que el dinero se depositase en cuenta especial y separada con ese único destino legal, obró en el mismo momento de la cesión a sabiendas del perjuicio de los aceptantes, ya que estaba incumpliendo una ley de carácter imperativo.

Damos por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que rechaza la invocación de la exceptio doli frente al Banco tenedor de las cambiales aduciendo que el mismo no es responsable del incumplimiento del contrato de compraventa subyacente, ni de las obligaciones impuestas por la Ley 58/1967.

Como ya expusimos en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2010, en el rollo 297/2010 dimanante del juicio cambiario núm. 87/2010 en el que se reclamaban otras letras de cambio que tiene origen en el mismo contrato de compraventa que se discute en el presente:

"Todos los incumplimientos que los demandados alegan en su escrito de oposición son de orden contractual y se han producido en sus relaciones con el librador, no con el Banco demandante, que es un tercero ajeno a las relaciones causales ente el librador y el librado. Estos incumplimientos de las normas que rigen el contrato de compraventa de viviendas en construcción de ninguna manera pueden oponerse al Banco tenedor de las letras, pues conforme al artículo 67 de la Ley Cambiaria el deudor cambiario solo podrá oponer las excepciones que tuviera frente a los tenedores anteriores si el tenedor actual hubiera adquirido la letra a sabiendas en perjuicio del deudor. Sin embargo, tal exceptio doli no se ha probado, y además cuando las letras se descontaron en el Banco todavía no se había declarado el concurso del librador endosante. No hay prueba alguna por lo tanto de que el Banco actuara en perjuicio de los deudores, ni la ley exige norma de precaución alguna a los Bancos que aceptan letras para el descuento cuando estas instrumentan pagos a cuenta para la compra de una vivienda en construcción.

Ciertamente las cantidades que los demandados paguen ahora al Banco Popular no se van a ingresar en la cuenta especial que dice la Ley 57/1968, pero esto es entre otras cosas porque el destinatario de estas cantidades ya no es el vendedor de la vivienda, sino el Banco descontante, que lo único que pretende con el ejercicio de la acción cambiaria es resarcirse del dinero adelantado al librador descontante. No se puede por lo tanto alegar frente al Banco que las cantidades no se vayan a ingresar en una cuenta especial cuando no es el Banco el obligado a realizar este ingreso, ni a asegurar la devolución de las mismas.

En este sentido se pronuncia la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos de 20 de septiembre de 2010 cuando en un supuesto idéntico declara que "la presentación al cobro del efecto de la cambial una vez declarado el concurso de una de las obligadas a su pago, no justifica la oponibilidad del posible incumplimiento del librador, máxime cuando la entidad bancaria absorbida ya figuraba como beneficiario de la cambial y la actora ha pasado a ser tenedora de la letra, al subrogarse por absorción en todos sus derechos y obligaciones, ajenos a la relación causal entre librador y librado y a la posible mala fe en su actuar, por lo que no cabe considerar justificada la exceptio doli invocada".

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Hugo y doña Carolina , contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2011 del JPI nº 1 de Burgos en el juicio cambiario núm. 34/20111 , procede su confirmación, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.