Sentencia Civil Nº 144/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 152/2011 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000144/2012

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez (Ponente)

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 19 de marzo de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000152/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Medio Cudeyo.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , representado por el Procurador Sr/a. MARÍA DOLORES CICERO BRA, y defendido por el Letrado Sr/a. GEMA DE NEMESIO LAMAR; y parte apelada Antonieta , representado por el Procurador Sr/a. CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y asistido del Letrado Sr/a. FEDERICO M. MONTEOLIVA ROBLES.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Medio Cudeyo, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDApresentada por la Procuradora doña Teresa Hernández García, en nombre y representación de doña Antonieta , y SECONDENAa la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 a:

REALIZARcuantas actuaciones sean necesarias para solucionar y corregir los problemas de impermeabilización que afectan a los elementos comunes del Conjunto Residencial, instalando los elementos de impermeabilización pertinentes, que impidan que se produzcan vertidos y/o filtraciones de agua a la vivienda nº NUM000 del conjunto Residencial, sin exclusión del propietario de ésta de contribuir a tales gastos,

REPARARa su exclusiva cuanta, con expresa exclusión de la actora de contribuir a los gastos que ello ocasione a la Comunidad demandada, los daños ocasionados y que se ocasionen, hasta la completa ejecución de las reparaciones referidas en el punto anterior, en la vivienda nº NUM000 del Conjunto Residencial, que traigan causa de tales vertidos y/o filtraciones, INDEMNIZARa doña Antonieta , con expresa exclusión de la actora de contribuir a los gastos que ello ocasione a la Comunidad demandada, en concepto de lucro cesante por la pérdida del arrendamiento concertado sobre la vivienda nº NUM000 , en la cantidad de 6937,1 eurosque devengará el interés legal del dinero desde la fecha de emplazamiento al demandado para contestar a la demanda.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notificada la sentencia a las partes, fue solicitada aclaración de la misma que fue resuelta por auto en cuya Parte Dispositiva se acuerda: ' SE ACUERDACORREGIR EL ERROR ARITMÉTICOdel fallo de la Sentencia de este Juzgado de 6-10-2010 dictada en el presente procedimiento en el siguiente sentido:

En el fallo, donde dice ' INDEMNIZARa doña Antonieta , con expresa exclusión de la actora de contribuir a los gastos que ello ocasione a la Comunidad demandada, en concepto de lucro cesante por la pérdida del arrendamiento concertado sobre la vivienda nº NUM000 , en la cantidad de 6937,1 eurosque devengará el interés legal del dinero desde la fecha de emplazamiento al demandado para contestar a la demanda ' debe decir ' INDEMNIZARa doña Antonieta , con expresa exclusión de la actora de contribuir a los gastos que ello ocasione a la Comunidad demandada, en concepto de lucro cesante por la pérdida del arrendamiento concertado sobre la vivienda nº NUM000 , en la cantidad de 8037,1 eurosque devengará el interés legal del dinero desde la fecha de emplazamiento al demandado para contestar a la demanda.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.-Frente a la sentencia (con su auto aclaratorio), que estima en parte la demanda, APELA la Comunidad demandada e IMPUGNA la actora.

APELACIÓN:

La parte apelante pide se 'estime la demanda formulada por esta parte', mas con ello se pone de manifiesto la falta de cuidado en la parte recurrente, quien no ha presentado en este pleito demanda alguna. Al contrario, ha sido demandada.

El hecho de que el origen se deba a un defecto de mala construcción(hecho acreditado y no discutido por la recurrente), y la existencia de otro pleito de la Comunidad frente a la Promotora no es oponible frente a la Comunidad hoy demandada. Pues la comunera- hoy actora- tiene la acción legal que le propicia el art 10 LPH , como la acción del art 1902CC , para exigir de la responsable frente a la comunera la reparación de unos daños o indemnización, con causa en elemento común. Esta Sala cuando las cosas son tan evidentes como el caso presente, no abunda en lo evidente, pese a las inútiles manifestaciones de la parte recurrente. Pues se ha probado el origen comunitario de las filtraciones y humedades y el incumplimiento de la Comunidad de su deber de atajar el origen de las mismas e indemnizar a la comunera

Desestimamos, pues, los dos motivos segundo y tercero.

SEGUNDO.Cuestiona la indemnización por lucro cesante(asevera que el daño emergente no se reclama). En este punto, la parte recurrente discurre por razonamientos ajenos al objeto de este punto, Pues se trata de probar o no si como consecuencia de tales humedades la vivienda llegó a tal estado que el inquilino tuvo que resolver el contrato, y la hoy actora, dejar de percibir las rentas. Se ha probado: la existencia del arrendamiento, el estado correcto de la vivienda al tiempo del alquiler, y, por tanto, que las humedades se producen después de dicho contrato. Se han probado el importe de las rentas dejadas de percibir. Estos son los extremos importantes, y lo que debía impugnar la parte recurrente, pero en lo que no ha tenido éxito. El resto no interesa a este pleito.

Desde luego la sentencia es muy razonable. Por una parte excluye la misma la posibilidad de indemnizar por la privación del uso normal por el propio dueño, porque tal pretensión no se ejercita.

Y en cuanto a la explotación como vivienda arrendada, el juez, con buen criterio, manifiesta la dificultad de su cuantificación en cuanto siempre queda en penumbra el tiempo que pudiera haber ocupado el inquilino la vivienda desalojada.

Por ello que la solución del juez, esto es, fijar como período el contractual (sin prórrogas) nos parece razonable. Y en lo razonable la Sala no puede apreciar error que debamos rectificar.

TERCERO:IMPUGNA la actora la no concesión de intereses desde la demanda. Y tiene razón. El Juzgado adopta un criterio contrario a la postura tradicional, según la cual los intereses se devengan desde la reclamación judicial o extrajudicial. Y en la disyuntiva en fijar como fecha de la reclamación la demanda o el emplazamiento (cuestión en efecto discutible) se ha venido optando por la de la demanda en cuanto voluntad dirigida al deudor a través del Juzgado de pago. Una cuestión discutible puede en un momento dado encontrar modificación por decisión del Tribunal Supremos o por regulación expresa del legislador. Pero la sentencia no razona su criterio, contrario a la doctrina constante de los tribunales, en base en alguna de esas circunstancias, por lo que hemos de mantener el tradicional, esto es, el que se devenguen desde el día en que se reclama la deuda ya directamente ya a través de los tribunales con la sentencia. Es más, la STS de 15.9.2009 , establece en este sentido que los intereses de mora se devengan desde la fecha de la demanda, manteniendo el criterio tradicional.

La impugnación en esencia no deja de ser una apelación por quien no recurrió dentro del plazo previsto para ello. Como tal impugnación (apelación) ha de tener una evidente separación entre la OPOSICIÓN a la apelación y SU IMPUGNACIÓN. En esto no ha de caber dudas. Como dice la parte impugnada y esta Sala advierte en absoluto aparece tal claridad, duda que no puede favorecer al infractor de tan elemental principio. Por ello que la Sala ha entendido que la impugnación se refiere a los intereses. Pues su motivo cuarto está integrado dentro de la OPOSICIÓN a la apelación, aunque a la vez parece como si no estuviera de acuerdo con la fijación del lucro cesante. Pero, insistimos ni la otra parte ni esta Sala ha de dedicar su tiempo a inferir qué es lo que la parte quiso impugnar y qué quiso oponer. Por tanto, hemos respondido al tema de los intereses, que es el que, aun sin introducirlo bajo el epígrafe impugnación, al no ser motivo de apelación hemos de entender que es de impugnación.

CUARTO:Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. Estimada la impugnación, no se imponen las costas de ésta. ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , en Pedreña, y estimar la IMPUGNACIÓN de Antonieta contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 DE MEDIO CUDEYO, la que confirmamos (EN UNIÓN CON EL AUTO ACLARATORIO), salvo en los intereses de la cantidad líquida, cuyo devengo se produce como día inicial en la fecha de la demanda.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante. No se imponen las costas de LA IMPUGNACIÓN.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.