Sentencia Civil Nº 144/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 389/2011 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 389/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 RUBÍ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 540/2007

S E N T E N C I A núm. 144/2013

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de 2013

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 540/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Rubí, a instancia de Diego , Julia , Sagrario , Jacinto , Aurora Y FAS 35 S.L. quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra COMPAÑIA ESPAÑOLA DE LAMINACION S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Diego , Julia , Sagrario , Jacinto , Aurora Y FAS 35 S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 25 de marzo de 2010 , por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Debo DESESTIMARla demanda presentada por la Procuradora Sra. LLovet, en nombre y representación de FAS 35 SL, Diego , Jacinto , Sagrario , Julia y Aurora , CELSA SA y con todos los pronunciamientos favorables, con condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Diego , Julia , Sagrario , Jacinto , Aurora Y FAS 35 S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diez de octubre de dos mil doce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la presente litis con base en inmisiones ilegítimas, 'FAS 35 S.L' como propietaria de la masía Can Cases del Riu de Castellbisbal, D. Jacinto propietario de las acciones por haber aportado esa casa a la sociedad, y los familiares que habitan aquélla DÑA. Julia . DÑA. Sagrario , D. Jacinto DÑA. Aurora estos dos últimos actuando además a favor de la menor Sacramento interesan frente a COMPAÑIA ESPAÑOLA DE LAMINACION S.L. (CELSA) que se condene a la demandada 1)a adoptar las medidas necesarias para que cesen ruidos, vibraciones, emisión de gases partículas y malos olores y en su defecto el cierre de las instalaciones que producen dichas inmisiones 2) a que pague a la empresa actora 910.969 euros en concepto de informes, adaptación y mantenimiento 3) a que pague a los actores los gastos para minimizar los efectos de las inmisiones 4) a que pague a la empresa actora 197.676 € por cada año transcurrido desde la presentación de la demanda, 5)a que pague a cada uno de los demandantes personas físicas 60.000 € en concepto de daños morales 6) a que en los de que no se erradiquen las inmisiones indemnice a la propietaria de la finca en 4.242.188 € a consecuencia de la depreciación. Por la resolución de primer grado se desestima la demanda. Frente a semejante pronunciamiento se alza la actora que en síntesis reproduce sus pretensiones, denuncia falta de motivación y subsidiariamente interesa la no condena en costas.

SEGUNDO.-Se alega la infracción por inaplicación del artículo 218.2 de la LEC , en relación a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE , por falta de motivación.

La jurisprudencia ha considerado que debe estimarse que concurre motivación suficiente, para satisfacer con ello las finalidades de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional, siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabría decir que se hallaba fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 -), aun cuando la fundamentación jurídica pudiera calificarse de discutible - sentencias de la Sala 1ª del STS de 20 de diciembre de 2000 , de 12 de febrero de 2001 y 4 de febrero de 2009 - , sin que ello imponga el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, bastando con que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de diciembre de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 30 de julio de 2008 y 4 de febrero de 2009 ). En este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de mayo de 2011 que 'respecto de la motivación de las resoluciones, este Tribunal (por todas STC 108/2001 de 23 de abril ; FFJJ 2 y 3) ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación , cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión'.

Se debe rechazar el motivo de apelación enunciado, por cuanto la sentencia atacada motiva la respuesta a todas y cada una de las pretensiones deducidas por las partes en este litigio, con argumentación fáctica y jurídica . Otra cosa es que la argumentación sostenida por el juez de la primera instancia y la conclusión sacada de la misma no sea compartida por el apelante pero eso, desde luego, nunca puede articularse a través de una pretendida falta de motivación que es evidente no se da en este caso.

TERCERO.-La acción que se ejercita en las presentes actuaciones es la negatoria , definida en el art. 544-4.1º del Codi Civil de Catalunya ( libro V) en los siguientes términos: ' 1. La acción negatoria permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género' Este mismo texto legal, además, en su art. 544-5, excluye expresamente la viabilidad de la acción negatoria en los siguientes casos: ' a) Si las perturbaciones o inmisiones a las que se pretende poner fin o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios en su propiedad y b) Si los propietarios deben soportar la perturbación por disposición del presente código o por negocio jurídico '. El TSJ de Catalunya, en sentencias de 26 de marzo de 1.994 , 19 de marzo de 2001 , seguidas por las de 31 de marzo de 2008 , 14 de enero de 2010 y 28 de febrero de 2011 , viene a definir la inmisión como la injerencia físicamente apreciable en el predio vecino de substancias, partículas u ondas, que se propagan sin intervención de la voluntad humana, como consecuencia de la actuación de principios físicos, ya sea mediante el aire (olores), el suelo o las paredes (vibraciones), que tienen su origen en la actividad del propietario o poseedor del inmueble como consecuencia del disfrute de la finca, y que interfieren en el disfrute pacífico o útil del derecho de propiedad o de posesión de un predio vecino aun cuando no sea limítrofe. El art. 546-13 CCC considera que constituyen inmisiones ilegítimas las 'de humo, ruido, gases, vapores, olor, calor, temblor, ondas electromagnéticas y luz y demás similares producidas por actos ilegítimos de vecinos y que causan daños a la finca o a las personas que habitan en la misma quedan prohibidas y generan responsabilidad por el daño causado '. Por su parte el art. 546-14-1 del mismo texto legal, dispone que: ' Los propietarios de una finca deben tolerar las inmisiones provenientes de una finca vecina que son inocuas o que causan perjuicios no sustanciales. En general, se consideran perjuicios sustanciales los que superan los valores límite o indicativos establecidos por las leyes o los reglamentos '. De las anteriores normas se deriva que, para el éxito de la acción , es necesario que: a) estemos en presencia de inmisiones entendidas en la forma expuesta y b) que, caso de existir, las mismas no sean inocuas o que causen perjuicios sustanciales, ya que de lo contrario existe la obligación de tolerar las inmisiones procedentes de la finca vecina.Para delimitar aún con más nitidez lo que debe entenderse por inmisiones conviene estar a la doctrina que sienta la antes citada STSJ de Catalunya de 28 de febrero de 2011 cuando señala, con cita de otras resoluciones anteriores del mismo órgano, que el concepto de inmisión, a los efectos que se examinan, no abarca las injerencias por vía directa o por actos materiales pues el concepto de inmisiones no se puede hacer extensivo a las injerencias directas o por actos materiales, que son constitutivas de servidumbres. En este sentido, la misma doctrina señala que, para delimitar el concepto de inmisión, se debe poner el acento en su carácter indirecto, es decir, en referencia a las actividades desarrolladas en la propia finca que propagan sus efectos en la finca ajena (facere in suo et immittere in alieno), hecho que permite excluir cualquier actividad que tenga como finalidad la perturbación directa de la otra finca (facere in alieno). El Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de abril de 1984 , proclama que 'si bien es cierto que el artículo 350 del Código civil está previsto para proteger el derecho de propiedad, es el propio precepto el que admite limitaciones del dominio, dados los progresos de la técnica no puede mantenerse tal derecho de forma rigorista y absoluta, cuando las relaciones de vecindad, principalmente en los grandes núcleos de población, exigen la acomodación de técnicas constructivas a los nuevos adelantos; y en razón de ello y por las relaciones de vecindad, de las cuales es claro exponente el artículo 569 del Código civil , se ha de suavizar la interpretación del precepto, sin merma de los derechos dominicales pero sin exagerados proteccionismos, sobre todo en casos de inmisión, cuando, como consecuencia de ella, no se haya derivado perjuicios'.

Por lo que respecta al aspecto procesal, singularmente al elemento heurístico, la apreciación valorativa e interpretativa de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LECiv ) . La prueba pericial es de libre apreciación por el juzgador de instancia. Por ello, éste no se encuentra vinculado por el dictamen de los peritos, al tratarse de un medio probatorio más, de forma que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que simplemente le ilustran a través de su parecer, sirviendo de orientación a las cuestiones objeto de la pericia, pudiendo el juzgador basarse en aquél que estime más idóneo, o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente la decisión judicial . En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba, sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana crítica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos. Cuando se trata, como en el supuesto que ahora se enjuicia, de cuestiones eminentemente técnicas con respecto a las cuales constan en el proceso varias pruebas periciales aportadas por las partes que llegan a conclusiones diferentes, o incluso opuestas, el Juzgador debe decantarse por uno u otro dictamen, acudiendo para ello a determinados parámetros que puedan servir de guía. En este sentido, para valorar los dictámenes periciales ha de prestarse atenta consideración a elementos tales como la calificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones, sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos. En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano, dice la STS de 6 de abril de 2006 , 'para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 )'; aunque 'ello no les exime del deber de apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica ( Sentencia de 22 de febrero de 1989 )...'. No obstante, como pronuncia 1 )la audiencia Provincial de Granada, en su sentencia de 30 de noviembre de 2006 , 'la pericial judicial, realizada por el perito designado judicialmente goza de una presunción de objetividad al no tener relación con ninguna de las partes litigantes'. y 2)la de Lleida de 26 de septiembre de 2012 '.. perito judicial, sin vinculación alguna con las partes, por lo que ha de presumirse su imparcialidad y objetividad al emitir su informe '.

CUARTO.-En el acervo probatorio consta:

A) Que el perito D. Candido ingeniero municipal de Castellbisbal , autor del documento nº 30 de la demanda aclara que en el lado de la autopista se producen más ruidos que en el lado de 'Celsa'

B)Que el dictamen elaborado por D. Higinio , perito a instancia de la demandada reza en lo menester: =CONCLUSIONES: La zonificación que tiene el Ayuntamiento de Castellbisbal de Masies Can Cases del Riu es como zona de ruido, 'son zonas de ruido los sectores del territorio afectados por la presencia de infraestructuras de transporte viario, ferroviario, marítimo y aéreo', también dice que en la zona de ruido comprende el territorio del entorno del foco emisor y se delimita por la curva isófona, que son los puntos del territorio donde se miden los valores límites establecidos(SIC) Can Cases del Riu al estar afectada por infraestructuras viarias AP7 y A2 e infraestructuras ferroviarias y al ser zonificada como zona de ruido por parte del Ayuntamiento de Castellbisbal no son aplicables los valores guía establecidos por la Ley del la Generalitat de Catalunya 16/2002 de 28 de junio, de protección contra la contaminación acústica. En los informes técnicos se trata a Can Cases del Riu como zona de sensibilidad , entendiendo que eso no se adecua a la zonificación del municipio. Los informes documentos 27, 28, 29, 30 y 33 -se refiere a los aportados con la demanda- solo contienen medidas de horario diurno. No se pueden extrapolar los resultados al horario nocturno. El documento 33 en las medidas realizadas en los ambientes interiores , los resultados m (Leq, nivel equivalente ) siempre están por debajo de los 30 dBA. El valor guía exigido por la Ley 16/2002 de la Generalitat de Catalunya para zona C es de 35 dBA en un ambiente interior y en un horario diurno. Por tanto las medidas realizadas en el ambiente interior están por debajo de los valores guía. Mediante el documento 33 se propone la construcción de un muro exterior de efecto pantalla para atenuar el impacto del ruido. En la actualidad se han hecho unos cerramientos de los hornos de Celsa para reducir la posible emisión sonora.

C) Que mediante el documento 33 se propone la construcción de un muro de inercia enterrado para hacer de pantalla de antivibraciones . Esta propuesta del muro enterrrado no está bastante documentada para tenerla en cuenta (f.678)

D)Que el ingeniero Sr. Rubén , en su condición de perito Judicial aclara a)que el Ayuntamiento tiene catalogada la zona como de 'Ruido medio' o de tipo 'B' pero el parecer del perito es que se trata de una zona de gran impacto de ruídos porque tiene dos líneas de ferrocarril, una por el sur y la otra por el norte, así como una autopista y también un polígono industrial, a parte de 'Celsa' y que si ésta no existiese el ruido también sería importante, el art.6 de la L. 16/2002 define como zona de ruido al sector afectado por la presencia de infraestructuras de transporte ferroviario , marítimo y aéreo b) que las vibraciones son producidas por el ruido de los trenes . En concreto dicho perito dictamina que atribuye las 'vibraciones a la acción de los trenes que circulan próximos a la masía. En modo alguno se puede atribuir a la actividad de CELSA las vibraciones que se detectan CONCLUSION Que de los informes existentes en autos que se han estudiado y realizado mediciones, el efectuado por el gabinete Querol & Colomer Consultores Acústicos S.L. de fecha 25 de mayo de 2008, no ha tenido en cuenta el efecto del tránsito de los trenes. Que el informe efectuado por Estudio Acústico HARAU de fecha de 15 de mayo de 208 relativo a puntos de la zona interior industrial de la compañía CELSA y en cada uno de los lados de la línea férrea , donde efectivamente se detectan valores superiores a los límites de inmisión, superiores a los fijados en el interior de los edificios. que las grietas que se detectan en las construcciones más recientes , pavimentos y piscina , así como las vibraciones que se detectan en el interior de la masía de Can Cases del Riu han de atribuirse a la circulación de los trenes . Por lo que estimamos que para eludir esta molestia los raíles deben disponer de un aislamiento tipo TRELLEBORG o similar .' (fs.858 y 859)

E)Que el Sr. Serafin , perito testigo ministrado por CELSA manifiesta a) que se trata de una zona de ruidos, enclavada entre autopista, vías férreas y zona industrial, por lo que cumple la normativa acústica, b) que 'celsa' está controlada por la Dirección General de Medio Ambiente

F)Que el informe elaborado por Don. Rubén indica que 'en el aire confluyen diferentes focos contaminantes , que emiten partículas entre ellos los que se emiten en carreteras y autopistas . Por todo ello es muy difícil establecer niveles de contaminación atmosférica directamente imputable a la actividad de CELSA' (f..862)

G) Que de doc. 39 de la contestación a la demanda se aporta dictamen de noviembre de 2007 de D.. Dimas sobre los informes que se aportan con la demanda, en el que se indica a)que ahora mismo es imposible saber qué proporción de Fe, Mn, Pb, Cro habría quedado en la fracción PM10. De hecho allá donde se han medido PST y ahora se determina PM10, las cantidades absolutas de concentración se han reducido al menos en una cuarta parte. es decir, los metales tambien lo podrían hacer . Como consecuencia de eso, cualquier conclusión sobre el grado de agresividad de los datos presentados en los anexos , obtenido con el método antiguo es totalmente aventurada, no se sacan medias anuales, en ese ámbito no se pueden sacar conclusiones, según reconoce el informe no hay datos suficientes para evaluar la calidad del aire, los datos son antiguos de 1999,los resultados obtenidos durante la campaña de DGQA no se pueden extrapolar a la actualidad por los cambios producidos en la actividad y porque el método está ya obsoleto, b)el propio estudio que este informe critica reconoce que las muestras son insuficientes que la ubicación de las estaciones de vigilancia no cumplen y que se elimina cualquier relación directa y dependiente y los niveles detectados en estaciones de 'Xarxa de Vigilància y Prevenció i Contaminació Admofèrica' c) se estudian partículas en suspensión que no corresponden a las que verdaderamente tienen importancia d)no se dispone de certificado de equivalencia e)no hay una única fuente de polvo que afecte a la zona f) el nivel técnico de estudio es bajo g) se utilizan equipos no homologados.Consiguientemente se desechan los informes elaborados a instancia de la actora

H)Que este perito comparece conjuntamente en trámite de aclaraciones con D. Landelino que elaborara el doc 32 de la demanda. Ambos peritos coinciden en lo esencial, el primero de ellos convence aclara a) que es profesor de la facultad de Barcelona, b ) que se trata de un proyecto de investigación del Departamento c)que el foco de contaminación no se puede fijar, cuando la industria está parada sigue habiendo un nivel elevado de partículas PM10, d) que el objeto de la investigación era meramente académico e) que 'Celsa' es emisor de partículas pero no el único, sólo es un contribuyente

Y como la carga de la prueba de la nocividad de las inmisiones corresponde a la actora, deberán desestimarse sus pretensiones sobre el particular de acuerdo con las disposiciones en materia de carga probatoria que atribuyen al actor la de los hechos que fundamentan su pretensión ( art. 217 LEC ). Es evidente que es de cargo de la parte actora la prueba de las perturbaciones que denuncia (sean éstas reproducción de otras ya subsanadas en vía administrativa, sean nuevas).

QUINTO.-La STS, Civil sección 1 del 12 de Diciembre del 2011 sintetiza la doctrina, íntimamente vinculada el abuso del derecho al proceso, diciendo:

« CUARTO. El art. 7.1 CC establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho. Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería . Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1 :106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference) , 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' . Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe.Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en sede del abuso en el ejercicio de las acciones ante los tribunales son las siguientes:1ª La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño ( qui iure sui utitur neminen laedit ), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( S 905/2007, en las allí citadas, así como las SS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre ). 2 ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC y otras el art. 7.2 CC , que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre . 3 ª En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'..

Tales parámetros normativos y jurisprudenciales resultan aplicables al supuesto enjuiciado, por las siguientes razones: 1ª.-El oficio que el 14.02.02 remite 'AJUNTAMENT DE CASTELLBISBAL' 'Sr. Delegat Territorial OFCINA DE GESTIÓ AMBIENTAL UNIFICADA (OGAU) Departament de Medi ambient reza en lo menester 'En relació a l'expedient núm BA20010056 d,autorització ambiental iniciat per COMPAÑIA ESPAÑOLA DE LAMINACIÓN SL i tramitat d'acord amb la disposició transitòria segona punt 2.3 del Decret 136/1999 de 28 de maig, us comunico que s'ha fet la informació veïnal i que durant el període d'exposició pública de la mateixa no s'ha formulat cap al.legació, consideració o suggeriment' (doc 17 de la demanda), 2ª.-D. Diego desde hace más de 30 años, aprovechándose de modificaciones urbanísticas incluso promoviendo zona industrial ha ido vendiendo los terrenos contiguos a su masía,, entre 1973 y 1977 a 'Celsa' entre otros compradores hasta haber convertido la masía en algo residual, desde 520.000 metros cuadrados a 7.000 metros cuadrados cuadrados rodeado de industrias, lucrándose de ello y de las expropiaciones para vías férreas de tramos diversos comprendidos entre la masía y la fábrica y carreteras,también alguna comprendida entre 'Celsa' y Can Cases entre 1989 y 1990 construye y vende entre 19 naves industriales. Todos los terrenos antes de 1973 eran rústicos y se dedicaban a explotacion incluso hasta 2001 se vienen efectuando adquisiciones por la demandada 3ª.-No consta que por parte de los actores se efectuaran impugnaciones a las autorizaciones administrativas de tipo ambiental

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso en cuanto a la motivación de fondo se refiere y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.- Por lo que respecta a las costas rige el principio de vencimiento objetivo.En el supuesto enjuiciado el actor ha visto rechazadas todas sus pretensiones, obligando a la demandada a soportar un costoso litigio. No se advierte de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición, por lo que la motivación subsidiaria no puede correr mejor suerte que sus precedentes. La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costras del recurso al recurrente ( arts. 394 y 398 LEC )

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Diego , Julia , Sagrario , Jacinto , Aurora Y FAS 35 S.L. contra la Sentencia dictada en los autos de Procedimiento ordinario, número 540/2007, por el Juzgado Primera Instancia 4 Rubí, de fecha 25 de marzo de 2010 , la cual se CONFIRMAcon imposición de costas a dicha recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.