Sentencia Civil Nº 144/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 176/2012 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 176/2012

JUICIO ORDINARIO NÚM. 87/2010

0JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

S E N T E N C I A Núm. 144/2013

Ilmos. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 87/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa a instancias de Dª. Antonia y D. Casiano , contra D. Hipolito y Dª. Lorena ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Dª. Lorena , contra la Sentencia dictada en los mismos el 22 de julio de 2011 , por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Casiano y Dña. Antonia y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Hipolito , acuerdo el mantenimiento de las medidas definitivas fijadas en la sentencia de guarda y custodia de 26 de mayo de 2008 dictada por este Juzgado en los autos seguidos bajo el n º 1586/2008, a salvo las modificaciones siguientes, todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales:

'1.- Se priva a Doña. Lorena de la patria potestad sobre su hijo menor Tomás .

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas del hijo a favor de D. Hipolito : fines de semana alternos, los sábados y domingos, sin pernocta, desde las 10 horas hasta las 19 horas, debiendo producirse los intercambios del menor en un Punto de Encuentro familiar. La intervención del citado recurso cesará cuando los responsables del mismo pongan de manifiesto la falta de necesidad de dicha intervención mediante oficio dirigido a este Juzgado. A partir de ese momento, las entregas y recogidas del menor se llevarán a cabo en el domicilio de los abuelos maternos

No se establece ningún régimen de visitas a favor de la Sra. Lorena .

3.- Se fija como pensión alimenticia a favor del hijo Tomás , a satisfacer por el padre, la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150) euros mensuales, que habrán de ser abonados por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que los abuelos maternos designen a tal efecto y que será actualizable automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada Dª. Lorena , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ha acordado la privación de la potestad de la madre y ha denegado la privación solicitada respecto al padre. Contra este pronunciamiento se alza la madre. Consta que por sentencia de 26 de mayo de 2008 se aprobó el convenio que suscribieron los padres del menor con los abuelos maternos, ahora demandantes, en virtud del cual los padres aceptaban compartir las funciones y decisiones que exige la patria potestad del menor con los abuelos maternos y que la madre cedía y delegaba la guarda estableciendo un régimen de visitas entre padre e hijo y una pensión a cargo de este. En el presente juicio ordinario se ha acumulado el procedimiento de modificación de medidas instado por el padre para solicitar la reducción de la pensión de alimentos y un cambio en el régimen de visitas.

La sentencia apelada afirma respecto a la madre que carece de medios de vida; que tiene adicción a las drogas; que no ve al niño; que no tiene presente las necesidades del menor y no lo preserva del conflicto que mantiene con los abuelos maternos y concluye que el mantenimiento de la patria potestad por parte de la madre podría poner en peligro la integridad psíquica del menor. En el recurso se alega en síntesis que no hay motivos para acordar una medida de tanta gravedad como la de privación de la potestad que entiende no le causa ningún beneficio al menor, si bien reconoce que no esta en condiciones de asumir la educación y cuidados de su hijo.

Se ha acreditado y hay además un reconocimiento explícito, la incapacidad de la madre de poder asumir el cuidado de su hijo tanto en el ámbito material como en el emocional o psicológico. La madre padece una problemática de adicción de larga duración que se inició a los 16 años, que salvo periodos cortos de cierta recuperación, se ha mantenido a través de los años y la ha colocado en una situación en la que no puede cuidarse debidamente de su propia persona y por tanto menos del menor. En cuanto al ámbito emocional, se ha probado que en un principio cuando se produjo la ruptura de la pareja y se le atribuyó a la madre la guarda del menor, vivía con sus padres que eran las personas que asumieron el cuidado del niño, pero posteriormente tuvo que marchar del domicilio siendo su presencia en la vida del niño muy irregular y también perjudicial para el menor. En el informe del SATAF se indica que la madre no tiene presente las necesidades emocionales del niño y no puede atender sus demandas. Su despreocupación, consciente o inconsciente, resulta palmaria con la incomparecencia ante el equipo técnico la segunda vez que fue citada. La actuación irregular e irresponsable de la madre esta ocasionando al menor graves perjuicios como se desprende de la coordinación que el equipo técnico hace con el centro escolar en el que informan que el menor sufre mucho cuando la madre aparece y desaparece reflejándose su malestar en la conducta y en el rendimiento escolar. Se indica asimismo que se ha efectuado una exploración psicológica del niño de la que derivan la existencia de un trastorno de atención con hiperactividad. Ciertamente. se han producido conflictos importantes entre la madre del menor y los abuelos maternos derivada de la adicción de la hija y ello también ha repercutido negativamente en el niño, pero la madre probablemente por su adicción y la desestabilización que le produce en su vida y en sus facultades, no solo ha delegado el cuidado de su hijo en las personas de los abuelos, sino que ha desatendido por completo las necesidades emocionales del menor que ni siquiera identifica.

La cuestión a decidir es si la conducta o comportamiento de la madre hacia el menor derivada de su compleja situación es o no tributaria de privación de la potestad. La sentencia recoge de forma minuciosa la doctrina de los tribunales sobre esta materia.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de abril de 2000 , entre otras muchas, 'la patria potestad es en el Derecho Moderno y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996 de 15 de enero , sobre protección judicial del menor. Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses.'

En similar sentido las sentencias del mismo Tribunal de 12 de julio de 2004 y 10 de noviembre de 2005 , ambas con amplia cita de precedentes, han señalado que aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación , esta ultima no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La ultima de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo en forma prioritaria al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo.

La anterior doctrina referente a la regulación contenida en el artículo 170 del CC es perfectamente aplicable al supuesto de autos, pues el artículo 136 del CF recoge como causa de privación de la potestad el incumplimiento grave o reiterado de los deberes de los padres y en el artículo 236-6 del CCC (en vigor desde el 1 de enero de 2011) reitera la posibilidad de privar a los progenitores de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de los deberes.

Puede concluirse por tanto, como ya ha reiterado esta Sala, que la privación de la potestad, como cualquier otra medida que pueda adoptarse relativa a menores de edad, debe estar presidida por el interés del menor de manera que debe ponerse el acento no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del progenitor tiene en la formación y desarrollo integral del niño, o lo que es lo mismo, procederá adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que resulta perjudicial para el niño el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor.

Las circunstancias personales y la actitud que la madre ha adoptado siempre frente al menor conducen a la sentencia apelada a apreciar que el mantenimiento del ejercicio de la patria potestad por la misma podría poner en peligro la integridad psíquica del menor.

Y este Tribunal no puede alcanzar distinta conclusión, pues no hay conciencia por parte de la madre del malestar causado al menor con su conducta ambivalente, y con sus apariciones y desapariciones. No hay la mínima garantía de que esté en condiciones de superar su problemática y que ello comporte un cambio de actitud o de posicionamiento hacia el niño, por lo que procede la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso y ello aun cuando no se haya adoptado la misma medida respecto al padre que, según se infiere de las pruebas practicadas y también de los informes del punto de encuentro aportados en esta alzada, da prioridad a las necesidades emocionales del menor y esta actuando de manera que ha permitido la creación y mantenimiento de un importante vínculo afectivo.

SEGUNDO.-No se hace pronunciamiento de condena sobre las costas del recurso pese a su desestimación atendida la especial naturaleza de la medida controvertida y las dudas de hecho que por regla general concurren en este tipo de cuestiones.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Lorena , contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Terrassa en autos de Juicio Ordinario nº 87/2010, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.