Sentencia Civil Nº 144/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 38/2013 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 1 4 4

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de San Fernando.

AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº. 369/2009.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 38/2013.

En la Ciudad de Cádiz a cuatro de junio de dos mil trece

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en procedimiento ordinario nº. 369/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Doña Marcelina , representada por el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña y defendida por el Letrado Don Francisco Guerrero Bey, siendo parte apelada los herederos de Don Celso , Doña Adelina , Doña Felicidad y Don Isidoro .

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 6 de marzo de 2012, en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que estimando totalmente la demanda presentada por el Procurador Don Oscar Alonso García,, en nombre y representación de D. Celso condeno a Doña Marcelina a abonar al actor la suma de 29.043,10 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo y efectivo pago al acreedor. Asimismo condeno a Doña Marcelina al pago de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO .-Interpuesto el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Doña Marcelina se dio traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas ambas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes personándose en la alzada como consta. No solicitada vista, que no se consideró necesaria,se ha llevado a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación conforme a lo señalado y según Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación promovido por la representación procesal de Doña Marcelina se solicita la nulidad de la Sentencia de instancia, obligándose nuevamente a la comparecencia previa al juicio para que se articulen los medios de prueba y, subsidiariamente, se estime la excepción de falta de legitimación pasiva por considerar que la demandada no debe ser condenada al pago de reclamación alguna por desahucio ni por reclamación de cantidad.

La parte actora se opuso solicitando la confirmación de la Resolución combatida, con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.-Sostiene la apelante, en primer lugar, que ha de acordarse nulidad de actuaciones por violación del artículo 24 de la CE , por estimar que la comparecencia previa se celebró sin la presencia Letrada, no pudiendo articular prueba.

Si analizamos los autos observamos que la demandada, que contestó a la demanda, fue citada para la Audiencia Previa por Providencia de 3 de junio de 2011 para el día 26 de octubre de 2011, Resolución notificada a ambos Procuradores de las partes. En dicha fecha, 26 de octubre de 2011, no pudo celebrarse la vista por enfermedad de la Magistrado titular, dictándose Decreto señalando nueva fecha, el 19 de enero de 2012, Decreto notificado a los Procuradores de ambas partes litigantes, habiéndose propuesto en dicha fecha solo prueba documental.

Cosa distinta es la incomparecencia que la propia parte apelante tuvo para la vista de Medidas Cautelares a celebrar el 23 de marzo de 2010, en que no fue citada.

El defecto procesal no puede afectar al procedimiento principal porque la Audiencia Previa es de fecha posterior a la vista dicha de Medidas Cautelares y a ella estuvo convocada convenientemente la apelante, pudiendo haber solicitado la prueba que hubiera tenido por conveniente, teniendo oportunidad de sanar el defecto.

Por ello se rechaza el motivo.

En segundo lugar, se invoca la falta de legitimación pasiva de la demandada. Como consta en la Sentencia de instancia y así aparece documentado, Doña Marcelina intervino como fiadora solidaria, con renuncia a los beneficios de división, orden y excusión, sin limitación a tiempo, en los dos contratos de arrendamiento de los locales de calle Mayorga nº.9, Restaurante El Quijote y Las Bambalinas de San Fernando, que el actor celebró con Doña Santiaga ( obran en autos sendos contratos que así lo confirman). Ello implica que seguido los dos procedimientos donde exclusivamente se solicitaron los desahucios correspondientes contra la arrendataria, finalizados con Sentencia firme y, asimismo acreditado por el testimonio de ambos las fechas de desalojo y demandadas rentas insatisfechas y cantidades asimiladas, como la Juzgadora de instancia sostiene al examinar la naturaleza del contrato de fianza prestada, el actor podía dirigirse directamente ya contra la arrendataria, ya contra la fiadora, ya contra las dos a la vez, reclamando las rentas impagadas, lo que lleva a concluir con que la demandada está legitimada pasivamente, no habiendo impugnado las rentas demandadas y constando por los testimonios aportados las fechas de desalojo.

Por ello, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución combatida.

TERCERO.-En cuanto a costas, por aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se impongan a la apelante.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Marcelina contra la Sentencia dictada el 6 de marzo de 2012 por el Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia e Instrucción N º. Tres de San Fernando, en el Procedimiento Ordinario nº. 369/2009, CONFIRMANDOla misma.

SEGUNDO.-Se imponen a la apelante las costas de la alzada, con pérdida en su caso del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que, de darse los requisitos, cabe el previsto en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.