Sentencia Civil Nº 144/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 436/2012 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00144/2013

Fecha:21 DE MARZO DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 436/2012

Ponente:ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante y demandante / reconvenida:EINVEG S.A.

PROCURADOR: Dª MARÍA JOSEFA SANTOS MARTÍN

Apelado y demandado / reconviniente:PROINMARBESA S.L.

PROCURADOR: Dª SUSANA GÓMEZ CASTAÑO

Autos:2318/2009 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 70 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a veintiuno de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2318/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 70 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 436/2012, en los que aparece como parte apelante EINVEG S.A. representado por el procurador Dª. MARIA JOSEFA SANTOS MARTIN, y como apelado PROINMARBESA, S.L. representado por el procurador Dª. SUSANA GOMEZ CASTAÑO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 2318/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 70 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. María José Mendoza Álvarez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 70 de Madrid, se dictó sentencia nº 183 con fecha 4 de julio de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª PALOMA MARTIN MARTIN en nombre y representación de EINVEG S.A., frente a la entidad PROINMARBESA S.L., representada por la Procuradora Dª SUSANA GOMEZ CASTAÑO y estimando la demanda reconvencional, debo condenar y condeno a la citada actora al abono a la demandada de la cantidad de 13.648'88 euros, así como al pago del interés legal desde 27.11.09 hasta su completo abono, con expresa imposición de las costas de ésta instancia a la parte actora.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Dª. María Josefa Santos Martín, dándose traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- EINVEG, S.A. inicia las alegaciones de su recurso de apelación refiriéndose a las deficiencias de estanqueidad y planeidad de la solera que aprecia la sentencia recurrida pero recogiendo las soluciones propuestas por PROINMARBESA, S.L. en lugar de las del perito de designación judicial. Destaca la actitud de solventar defectos según la Dirección de Obra y los términos del Acta de recepción provisional, la reunión de 14 de octubre de 2008 para tratar la reparación de la entrada de agua por la medianería del edificio posterior colindante causada en gran medida por la rotura de un canalón de éste, atendiendo EINVEG todas las recomendaciones de la Dirección Facultativa sobre esta cuestión y sobre la falta de planeidad de la solera de hormigón que fue advertida casi un año después de la recepción provisional. Alega error en la valoración de la prueba, especialmente de la pericial judicial del Sr. Amadeo , única de esta naturaleza, careciendo de la misma el informe del Sr. Jose Antonio extemporáneamente aportado pero como ampliación de hechos ( art. 286 LEC ) y a efectos ilustrativos por lo que no se le puede considerar con carácter de prueba pericial como lo valora el Fundamento TERCERO sino como documento acreditativo de filtraciones posteriores a la Audiencia previa, pudiendo haber aportado la demandada demandante reconvencional un informe pericial en el momento oportuno, no después. Sobre el alcance de las deficiencias en la estanqueidad y planeidad a efectos de incumplimiento y tras aludir a las responsabilidades de la Dirección Facultativa, Sr. Luis Miguel , al no advertir de problemas al faltar la impermeabilización y otros defectos de ejecución ( art. 12 c LOE e informe pericial judicial), se reconoce la entrada de agua pero se impugna la valoración de 15.112,57 € frente a los 1000 € de la peritación judicial. En cuanto a la planeidad del pavimento es errónea la valoración de la prueba sobre las soluciones propuestas. Así, según presupuesto anexo al contrato, el precio sería 5072,53 € y la cantidad que se reclama después es de 33.632,76 €, debiendo distinguirse la solera y el pavimento que es donde están los defectos. Tampoco la solución estética afecta a todas las naves y en definitiva a los 34.967,91 € que se reclaman sólo habría que restar 8.820 €, importe de las reparaciones.

SEGUNDO.- Expuesta la precedente síntesis, la cuestión controvertida se centra en la determinación del importe de las reparaciones partiendo del reconocimiento de la existencia de los defectos constructivos en dos conceptos: la estanqueidad de las naves y la planeidad del suelo, puntos, ambos, que quedan fijados a lo largo del Fundamento de Derecho TERCERO de la sentencia recurrida. No es necesario insistir en el planteamiento normativo, doctrinal y jurisprudencial que a propósito de las acciones recíprocamente ejercitadas por demandante y demandado, éste segundo a través de la reconvención, se examinan en el F.D. SEGUNDO y en el TERCERO si bien debe significarse el carácter del contrato como contrato de arrendamiento de obra ateniéndonos a sus propios términos. Así se estipula en la PRIMERA del contrato de 31 de Julio de 2006 al describirse su objeto: 'Ejecución de obra a precio cerrado'. Del mismo modo al formularse reconvención haciéndose valer la exceptio non rite adimpleti contractus, se da entrada al examen de los defectos constructivos y a su valoración que es precisamente el núcleo de la controversia en esta alzada. Efectivamente, la sentencia apelada opta por la solución ofrecida por la demandada reconviniente. Se propuso por la demandante reconvenida EINVEG la designación judicial de perito para dictaminar, entre otros extremos, sobre 'soluciones a adoptar y costes de reparación', medio de prueba que se estimó útil y pertinente procediéndose a tal designación. En el inicio del informe pericial, el perito D. Amadeo recoge ese objeto de la pericia y más adelante propone reparos en la estanqueidad y en la pintura: dos operarios durante tres días, 600 €, más productos selladores y pintura. Total estimado, 1000 €. En cuanto al fresado y pulimentado de las zonas de pavimento afectadas por la falta de planeidad, el coste de reparación a razón de 10 €/m2 sería de unos 7.820 €.

TERCERO.- En ese informe, ratificado en el juicio (minuto 6,10 del reloj de su grabación) no se descartaban entradas de agua procedentes de la lluvia pero lo que sí ponía de manifiesto es que la propuesta de la Dirección Facultativa respecto de la planeidad era más cara y no estaba recogida en el Proyecto: fresar las zonas en resalto y encima extender un pavimento continuo con mortero de resinas sintéticas, de calidad y precio superior. Frente a dicha pericia conviene precisar que la sentencia recurrida valora 'ambas periciales' cuando la realidad es que sólo hay una: la de D. Amadeo . No se trata de dos periciales; incluso como medio de prueba de distinta naturaleza, el otro informe carece de su propuesta siquiera como documental. Al visionar la audiencia previa puede comprobarse que no hay proposición de prueba alguna por PROINMARBESA. Así y según se recoge en el Acta, por dicha demandada únicamente comparece la Procuradora Sra. Martín y abierto el acto sólo interviene la actora, única que recibido el pleito a prueba, la propuso. La demandada, pues, no propuso medio alguno (minuto 2 del reloj de grabación de la audiencia previa). Si tenemos en cuenta que al contestar a la reconvención, EINVEG tachó de falta de rigor técnico los informes de la reconviniente, no pueden considerarse periciales ni en forma ni fondo dichos informes cuando además, lo cierto es que la demandada reconviniente no propuso prueba. Por eso, cuando por escrito de 25 de Mayo de 2011 se acompaña como 'mera documental' un informe realizando lo que denomina 'recalculaciones' no pueden entenderse sino como las primeras y únicas. Por otra parte, y ya al inicio del juicio la actora impugnó su consideración de 'hechos nuevos' y aunque la Sra. Juez de instancia consideró que no había controversia sin perjuicio de su valoración en sentencia, la realidad es que sí había controversia al valorarse soluciones técnicas e importes. Hay que añadir un dato destacable y es que ese documento 'que se une a efectos ilustrativos' no solo recoge un nuevo estado de inundación de las naves en relación con lo informado por el perito Sr. Amadeo a propósito de las lluvias, sino que incluye un presupuesto de reparación de la planeidad, concepto que no es nuevo sino el anterior ya planteado en la reconvención. Por ello, esta partida es extemporánea en la medida en que ya estaba planteada en la reconvención con lo que volvemos al punto de partida antes expuesto: no se propuso prueba en su momento y ello trae como consecuencia que decae todo el planteamiento de la reconviniente y reduce la valoración de la prueba a la practicada a instancias de EINVEG, centrada en la pericial del Sr. Amadeo . Siendo la única prueba cuyo contenido y alcance se ha expuesto anteriormente y sometida a contradicción en el juicio (minutos 6,10 y siguientes del reloj de grabación del juicio), adquiere especial relevancia su valoración por ser el medio probatorio de carácter técnico que explica y valora las patologías e importes de su reparación, prueba pericial que no se puede desvirtuar por alegaciones de la parte carentes de apoyo probatorio que no fue propuesto en su momento, ni por el documento posterior al que la propia PROINMARBESA únicamente otorga carácter ilustrativo, concluyéndose por la estimación de la deuda de 34.967,91 € que se minorará en 8.820 € según valoración pericial del importe de reparación de las deficiencias, de manera que deberán estimarse parcialmente la demanda y la reconvención al reducirse el importe inicial por el de las deficiencias objeto de la segunda, liquidándose aquí la deuda por importe de 26.147,91 € que por ello sólo devengará los intereses de la mora procesal a partir de la presente resolución ( art.576 LEC ).

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación en el sentido indicado no procede hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias ( arts.394 y 398 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por EINVEG, S.A. contra la sentencia de 4 de Julio de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid dictada en procedimiento 2318/09, revocamos dicha resolución. En su lugar, con estimación parcial de su demanda y también de la reconvención formulada por PROINMARBESA, S.L. condenamos a ésta última, demandada reconviniente a que pague a EINVEG, S.A. la cantidad de 26.147,91 € e intereses de la mora procesal a partir de la presente sentencia y sin hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.