Sentencia Civil Nº 144/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 39/2014 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00144/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00144/2014
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En A Coruña, a dos de mayo de dos mil catorce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 39/2014 , por la Sección Tercera
de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se
relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2013 en los autos de procedimiento
ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de A Coruña , ante el que se tramitaron
bajo el número 498/2012, en el que son parte:
Como apelantes , los demandantes DON Jeronimo Y DOÑA Milagrosa , mayores de edad,
vecinos de Arteixo (A Coruña), con domicilio en la parroquia de Loureda, lugar de Ervedíns, provistos de los
documentos nacionales de identidad números NUM000 y NUM001 , representados por la procuradora doña
Adriana Rodríguez Álvarez, y dirigidos por el abogado don Ignacio- Aurelio Fernández López-Novoa.
Como apelada , la demandada 'CONSTRUCCIONES FELNARO, S.L.' , con domicilio social en Arteixo
(A Coruña), calle Ría de Pontevedra, 1, bajo B, con número de identificación fiscal Prestación por maternidad: Exenta del IRPF por los tribunales y no por Hacienda. 110 689, representada
por la procuradora doña María del Carmen Camba Méndez, bajo la dirección del abogado don Xoán-Antón
Pérez-Lema López.
Versa la apelación sobre aplicación de cláusula penal moratoria; ascendiendo la cuantía del recurso
a 25.100 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 22 de octubre de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Rodríguez Álvarez en nombre y representación de D. Jeronimo y Dª. Milagrosa , asistidos del letrado Sr. Fernández López-Noya contra Construcciones Felnaro, S.L. representada por la procuradora Sra. Camba Méndez y asistida del letrado Sr. Pérez-Lema, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de todos los pedimentos frente a ellos deducidos en el escrito de demanda.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante».



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Jeronimo y doña Milagrosa , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por 'Construcciones Felnaro, S.L.' escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 21 de enero de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 27 de enero de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 4 de febrero de 2014, registrándose con el número 39/2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 18 de febrero de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Adriana Rodríguez Álvarez en nombre y representación de don Jeronimo y doña Milagrosa , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María del Carmen Camba Méndez, en nombre y representación de 'Construcciones Felnaro, S.L.', en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 7 de marzo de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 29 de abril de 2014, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Los cónyuges don Jeronimo y doña Milagrosa eran propietarios con carácter ganancial de un solar 147,56 m2, sito en la localidad de Arteixo (A Coruña), inscrito en el Registro de la Propiedad número 3 de A Coruña al Tomo NUM002 , libro NUM003 de Arteixo, folio NUM004 , finca registral NUM005 .

2º.- El 23 de agosto de 2007 don Jeronimo y doña Milagrosa por una parte, y 'Construcciones Felnaro, S.L.' por la otra, otorgaron un contrato por el que aquellos transmitían a esta la propiedad del solar, que se valoraba en 450.506,05 euros, cuyo importe se abonaría en la siguiente forma: (a) 30.000 euros se habían entregado en metálico con anterioridad.

(b) 70.506,05 euros se pagaron en dicho acto de otorgamiento de la escritura pública.

(c) Los 150.000 euros restantes se satisfarían mediante la entrega, en la edificación a construir, de un espacio privativo con destino comercial, que describían como «Un bajo, de noventa y seis metros cuadrados de superficie útil, con frente a la calle... local diáfano, rematado exteriormente, recebado, pintado y con puerta» .

Para la resolución del litigio deben resaltarse las siguientes cláusulas contractuales: «SEGUNDA.- Dicho bajo objeto de permuta, habrá de estar construido con arreglo a los proyectos, memoria y especificaciones técnicas contenidas en aquél, que ambas partes declaran conocer, debiendo tener, en todo caso, los acabados, pintura y demás elementos, iguales características y calidad a la de los restantes bajos del edificio en cuestión» .

«TERCERA.- La entrega a Don Jeronimo ... y Doña Milagrosa ... de dicho bajo en las condiciones anteriormente fijadas, se hará... en plazo no superior a veinticuatro meses contados a partir del otorgamiento de la licencia de obra» .

«CUARTA.- Pactan las partes, para el caso de que la entrega del bajo se retrase de la fecha citada en la estipulación anterior que, la Sociedad Mercantil 'Construcciones Felnaro, S.L.' entregará a Don Jeronimo ...

y Doña Milagrosa ... la cantidad de cincuenta euros (50,00.-) por día hasta la entrega de los citados elementos de obra» .

3º.- El 14 de noviembre de 2007 celebró sesión ordinaria la junta de gobierno del Ayuntamiento de Arteixo, en la que se acordó otorgar a 'Construcciones Felnaro, S.L.' la licencia municipal de obras mayores para la construcción del edificio.

4º.- El 4 de mayo de 2009 se expidió por el director de obra y el director de ejecución el certificado final de la obra.

5º.- El 10 de junio de 2009 'Construcciones Felnaro, S.L.' solicitó del Ayuntamiento de Arteixo el otorgamiento de la licencia de primera ocupación.

6º.- El 18 de junio de 2009 'Construcciones Felnaro, S.L.' otorgó la escritura notarial de declaración de obra nueva y división horizontal.

7º.- El 3 de septiembre de 2009 el Ayuntamiento acordó requerir a 'Construcciones Felnaro, S.L.' para que, subsanando las omisiones padecidas en su solicitud, aportase: 1) Escritura de declaración de obra nueva terminada y división horizontal.

2) Alta en la contribución territorial urbana.

3) Certificado de aislamiento acústico.

4) Certificado final de obra de la urbanización.

5) Planos de planta y sección del estado final de la urbanización.

6) Solicitud de licencia de apertura del garaje.

7) Certificado fin de obra de telecomunicaciones.

8º.- El 30 de noviembre de 2009 el Ayuntamiento resolvió reiterar el requerimiento efectuado a 'Construcciones Felnaro, S.L.' para que aportase la documentación precisa para otorgar la licencia de primera ocupación.

9º.- El 15 de diciembre de 2009 'Construcciones Felnaro, S.L.' presentó en el Ayuntamiento escrito acompañando la copia de la escritura de declaración de obra nueva, así como el alta a efectos catastrales, no presentado la solicitud de apertura de garaje por no existir una dependencia con ese destino, y «debido a que las obras de urbanización están contratadas y falta por conectar las acometidas eléctricas por la empresa suministradora» , solicitaba una prórroga de dos meses para presentar el resto de la documentación.

10º.- El 30 de junio de 2010, convocados por 'Construcciones Felnaro, S.L.', comparecieron los interesados en una notaría a fin de otorgar la escritura de entrega del bajo. Don Jeronimo y doña Milagrosa se negaron al otorgamiento ante la inexistencia de licencia de primera ocupación, que les impedía arrendar el local a un tercero para que pudiera llevar a cabo una actividad.

11º.- El 13 de julio de 2010 'Construcciones Felnaro, S.L.' presentó ante el Ayuntamiento el certificado de aislamiento, certificado final de obra de urbanización y planos de urbanización (visados el 9 de julio de 2010), y certificado final de instalación de telecomunicaciones, solicitando se le expidiese la licencia de primera ocupación.

12º.- El 29 de octubre de 2010 la Arquitecta Técnica del Ayuntamiento de Arteixo emite un informe contrario al otorgamiento de la licencia porque los paramentos interiores de las viviendas y trasteros no están totalmente rematados y pintados, faltando manillas en las puertas.

13º.- El 23 de noviembre de 2010 'Construcciones Felnaro, S.L.' presenta nueva instancia ante el Ayuntamiento indicando que subsanó las deficiencias, procediendo a pintar los trasteros y colocar manillas en las puertas.

14º.- La Junta de Gobierno del Ayuntamiento, en sesión ordinaria celebrada el 30 de marzo de 2011 acordó otorgar la licencia de primera ocupación.

15º.- El 20 de mayo de 2011 'Construcciones Felnaro, S.L.' avisó a don Jeronimo y doña Milagrosa que ya tenían la licencia de primera ocupación, y podía cederse la propiedad del local.

16º.- El 23 de junio de 2011 se otorgó escritura pública de entrega de obra por 'Construcciones Felnaro, S.L.' a los cónyuges don Jeronimo y doña Milagrosa , en cuyo otorgamiento tercero se hace constar que don Jeronimo y doña Milagrosa «independientemente de la aceptación de la presente escritura, hacen expresa reserva de todas las acciones tendentes a reclamar la indemnización recogida en la estipulación cuarta de la escritura de permuta firmada por los comparecientes...».

17º.- El 28 de octubre de 2012 'Construcciones Felnaro, S.L.' recibió un burofax de don Jeronimo y doña Milagrosa en el que les reclamaba el abono de 25.100 euros por los 502 días transcurridos entre la fecha máxima en que debía de haberse entregado la obra y la data en que el Ayuntamiento concedió la licencia de primera ocupación.

18º.- El 18 de mayo de 2012 don Jeronimo y doña Milagrosa dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Construcciones Felnaro, S.L.', en la que exponían que: (a) El plazo de 24 meses para la entrega del bajo finalizaba el 24 de noviembre de 2009, al otorgarse la licencia de obras el 14 de noviembre de 2007. (b) La posibilidad de entregar el bajo no se produjo hasta que el Ayuntamiento otorgó la licencia de primera ocupación el 30 de marzo de 2011. (c) Debía aplicarse la cláusula penal pactada en el contrato, y habiendo transcurrido 502 días entre el 14 de noviembre de 2009 y el 30 de marzo de 2011, a razón de 50 euros al día, se le adeudaban 25.100 euros. Alegaron fundamentos legales y terminaban suplicando se dictase sentencia condenando a la demandada a abonarles la cantidad de 25.100 euros, intereses legales desde el 28 de octubre de 2011, y costas.

19º.- La demandada se opuso a dichas pretensiones argumentando que: (a) La falta de licencia de primera ocupación no impide que el bajo pudiera ser objeto de tráfico jurídico, pues sí existía la declaración de obra nueva y división horizontal. (b) Desde junio de 2009, antes de finalizar el plazo de 24 meses, intentaron entregar el bajo, pero los demandantes se negaban argumentando que era precisa la licencia de primera ocupación. Todo ello en un ánimo de enriquecimiento injusto, demorando la recepción de la obra. El retraso en la entrega es únicamente imputable a los demandantes. (c) En el contrato de permuta se pactó que el local sería con arreglo a los proyectos, memoria y especificaciones técnicas, de iguales características que los demás bajos, no habiéndose pactado en ningún momento la exigencia de licencia de primera ocupación. Alegó 20º.- Tras la correspondientes tramitación se dictó sentencia en la que se resalta que en el contrato no se pactó nada relativo a la licencia de primera ocupación; que la arquitecta testificó que cuando se otorgó la escritura de obra nueva el 18 de junio de 2009 el bajo ya estaba en estado de ser entregado, pues la obra estaba técnicamente finalizada; tampoco consta cuál era el destino del bajo, por lo que no se presume la necesidad de la licencia. Por lo que desestima la demanda, con imposición de costas a los demandantes.

Pronunciamientos frente a los que estos se alzan.



TERCERO .- La cláusula penal moratoria .- Las partes pactaron en el contrato una cláusula penal típica para el caso de retraso en la terminación de la obra. La obligación con cláusula penal es aquella obligación cuyo cumplimiento se garantiza con la misma y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena convencional. La pena tiene una función liquidadora de los daños y perjuicios derivados del retraso de la empresa constructora en el cumplimiento de su obligación, eximiendo a la parte favorecida por ella de la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos [ Ts. 21 de febrero de 2014 (Roj: STS 498/2014, recurso 406/2013 ), 23 de octubre de 2013 (Roj: STS 5475/2013, recurso 838/2011 ), 4 de marzo de 2013 (Roj: STS 1513/2013, recurso 269/2010 ) y 21 de febrero de 2013 (Roj: STS 853/2013, recurso 2018/2010 ) (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial)].

Más concretamente, se trata de una típica cláusula penal moratoria, prevista específicamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación de ejecutar la obra en el plazo fijado. En estos supuestos, el retraso supone un incumplimiento total; por lo que no es aplicable nunca la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , porque precisamente la pena está prevista el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado. Por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes ( artículo 1255 del Código Civil ) y al efecto vinculante de la regla contractual «pacta sunt servanda» , que es la «lex privata» , consagrada en el artículo 1091 del Código Civil ) rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido [ Ts. 17 de marzo de 2014 (Roj: STS 992/2014, recurso 651/2012 ), 21 de febrero de 2014 (Roj: STS 498/2014, recurso 406/2013 ), 23 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4740/2013, recurso 439/2011 ), 19 de febrero de 2013 (Roj: STS 622/2013, recurso 1393/2010 )].

Como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 (Roj: STS 500/2012, recurso 424/2007 ) y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7671/2010, recurso 1992/2006 ) entre otras, para la exigibilidad de la pena es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de una obligación principal válida; 2) Existencia de cláusula penal.

3) Incumplimiento de la obligación principal.

4) Que el incumplimiento coincida con la previsión contractual ya que las cláusulas penales como excepción al régimen normal de las obligaciones, merecen una interpretación restrictiva.

5) Imputabilidad del incumplimiento al deudor.

La interpretación restrictiva de la cláusula penal debe entenderse referida al mencionado extremo: Es una regla de interpretación, por lo que debe verificarse que el incumplimiento contractual coincida con lo previsto para la aplicación de la cláusula, sin que sea posible ampliar su aplicación a supuestos no contemplados [ Ts. 17 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4812/2013, recurso 59/2011 ) y 26 de octubre de 2010 (Roj: STS 5544/2010, recurso 516/2007 )]. No es, como muchas veces se aplica, una regla que justifique su no aplicación por otros motivos.



CUARTO .- Falta de finalización de la obra .- La declaración testifical de la arquitecta en el acto del juicio fue clara: la obra estaba técnicamente finalizada el 18 de junio de 2009 cuando se otorgó la escritura de obra nueva, división horizontal y fin de obra. Pero debe matizarse que tal manifestación se refería exclusivamente a las actuaciones desde el punto de vista técnico, tal y como ella misma aclaró. Y más en concreto desde el punto de vista del arquitecto director de la obra (no de otros profesionales). Pues lo cierto es que no podía considerarse la obra como efectivamente acabada y susceptible de ser entregada en perfectas condiciones a terceros compradores para su uso inmediato: 1º.- Desde el punto de vista administrativo, faltaba múltiple documentación por obtener, como lo pone de manifiesto los múltiples requerimientos efectuados por el Ayuntamiento de Arteixo para poder conceder la licencia de primera ocupación. 2º.- Desde el punto de vista material, no se habían realizado aún los trabajos de urbanización que reclamó el Ayuntamiento, entendiendo por tales los trazados para los entronques de las conducciones subterráneas de agua potable, evacuación fecales, acometidas de energía eléctrica, etcétera. El 15 de diciembre de 2009 'Construcciones Felnaro, S.L.' reconoce al Ayuntamiento que las obras de urbanización y acometidas estaban sin finalizar, solicitándose una prórroga de dos meses. La conclusión es evidente, pese a lo manifestado por la arquitecta, la obra no estaba finalizada y lista para ser entregada el 18 de junio de 2009, aunque inicialmente los trabajos profesionales de la arquitecta hubiesen finalizado. Realmente tuvo una intervención posterior, como acabó reconociendo, pues hizo el proyecto y plano de urbanización, otorgando un nuevo final de obra.



QUINTO .- El retraso en la entrega .- Pero, con todo, el elemento esencial para establecer si se cumplió el plazo no es la fecha de terminación material de la obra. En el contrato lo pactado es 'la entrega'.

'Construcciones Felnaro, S.L.' se compromete a entregar el local comercial en un plazo de 24 meses, no a acabar la obra del edificio desde el punto de vista arquitectónico. Por lo que lo esencial es determinar cuándo estuvo 'Construcciones Felnaro, S.L.' en disposición de cumplir su obligación de entrega.

Aunque el burofax remitido por 'Construcciones Felnaro, S.L.' el 20 de julio de 2010 no fue recogido por don Jeronimo (página 200 de los autos), ambas partes se refieren a él, si bien discrepan en la interpretación que deba darse a sus palabras. En todo caso, y en esto tenemos que discrepar de la valoración probatoria realizada en la instancia, lo que pondría de manifiesto es que la primera comunicación de 'Construcciones Felnaro, S.L.' a don Jeronimo y doña Milagrosa comunicándoles la posibilidad de otorgar la escritura pública fue el 30 de mayo de 2010 (aunque se refieran a 'elevar a público dicho documento'). No está probado que con anterioridad a dicha data se hubiesen realizado requerimientos para el otorgamiento de la escritura de cesión de la propiedad en cumplimiento del contrato de permuta del año 2007. Antes al contrario, el burofax indica que la primera invitación al otorgamiento fue el 30 de mayo de 2010.

Si la licencia de obra se otorgó el 14 de noviembre de 2007, y se pactó un plazo de entrega del bajo de 24 meses a contar desde dicho otorgamiento, es evidente que el plazo de entrega habría finalizado el 14 de noviembre de 2009 ( artículo 5.1 del Código Civil ). Si se reconoce que no fue hasta el 30 de mayo de 2010 cuando 'Construcciones Felnaro, S.L.' notificó la posibilidad de otorgar la escritura pública de entrega del local comercial, es obvio que el plazo de entrega se habría incumplido.

Se dan así los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación de la cláusula penal moratoria establecida en el contrato de 23 de agosto de 2007: 1) Existencia de una obligación principal válida de entrega del bajo comercial. 2) La existencia de cláusula penal moratoria de 50 euros por cada día de retraso sobre el plazo pactado. 3) Incumplimiento de la obligación principal: No se entregó en plazo el local. 4) Retraso que coincide con la previsión contractual sancionada con la pena. 5) El retraso es imputable a título de culpa a los promotores demandados.

En este sentido, el recurso debe ser estimado, pues en todo caso se habría producido el retraso de 197 días (14 de noviembre de 2009 a 30 de mayo de 2010).



SEXTO .- La obligación de entregar la licencia de primera ocupación .- La pretensión de la demanda no se detiene ahí, sino que plantea que el término final del devengo de la pena debe datarse a la fecha de otorgamiento de la licencia de primera ocupación; lo que es redargüido con la mención de no estar pactado en el contrato que se hubiese condicionado la entrega a tal licencia, sino que se refiere exclusivamente a unidad de obra, lo que es aceptado en cierta forma por la sentencia apelada.

La primera cuestión que debe plantearse, dado que en el contrato no se estableció expresamente la obligación de que el bajo se entregase con la correspondiente licencia de primera ocupación, es si pese a esa omisión 'Construcciones Felnaro, S.L.' como promotora del inmueble tiene la obligación de entregar la licencia.

Al hilo de la doctrina emanada por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre cuándo procede la resolución de un contrato de vivienda futura por falta de obtención u obtención tardía de la licencia de primera ocupación, la jurisprudencia afirma que incumbe al promotor vendedor gestionar y obtener la licencia de primera ocupación [ Ts. 1 de abril de 2014 (Roj: STS 1239/2014, recurso 475/2012 ), 6 de febrero de 2014 (Roj: STS 435/2014, recurso 1615/2011 ), 23 de enero de 2014 (Roj: STS 227/2014, recurso 6/2011 ), entre otras muchas]. Aunque en el contrato solo figure el deber de entregar el certificado final de obra, la entrega efectiva de la vivienda en condiciones para su adecuado uso exige entregar también la referida licencia de primera ocupación [ Ts. 1 de octubre de 2013 (Roj: STS 4749/2013, recurso 1417/2010 )]. En este sentido, no puede desconocerse que la licencia de primera ocupación, sin perjuicio de su tramitación administrativa, queda imbricada en la naturaleza contractual de la compraventa como un elemento integrado en la obligación del vendedor de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto. Su perspectiva contractual no puede, por tanto, ponerse en cuestión pues se trata de una obligación que incumbe al promotor- vendedor al amparo del artículo 1258 del Código Civil , como una consecuencia inherente a la propia naturaleza del contrato y conforme al principio de buena fe, el uso y la ley; conclusión que no resulta alterada en su posible condición de obligación accesoria ya que tanto el artículo 1097, como el 1469 del Código Civil , respectivamente, obligan a entregar la cosa con 'todos sus accesorios' o 'todo lo que expresa el contrato', referencias que bien pueden interpretarse en relación con 'todo aquello' que resulte de la naturaleza del contrato, de su finalidad o de la idoneidad de su propio objeto [ Ts. 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 630/2014, recurso 2229/2012 ) y 8 de noviembre de 2012 (Roj: STS 9188/2012, recurso 877/2010 ) entre otras].

Es decir, 'Construcciones Felnaro, S.L.' sí tenía obligación de gestionar y obtener la licencia de primera ocupación. Esté o no expresamente recogido en el contrato.

SÉPTIMO .- La oposición a la aceptación de la entrega .- La cuestión realmente litigiosa radica en el tiempo transcurrido hasta el otorgamiento de la licencia de primera ocupación el 30 de marzo de 2011, que los demandantes (ahora apelantes) fijan como término final del período de retraso (renunciando así dilatarlo hasta el otorgamiento de la escritura). Y, en concreto, si puede considerarse justificada la oposición de don Jeronimo y doña Milagrosa a aceptar la entrega del bajo comercial cuando aún no tenía concedida la tan mencionada licencia. O si, por el contrario, debe entenderse que tal actuación carecía de una justificación jurídica seria.

No puede soslayarse que, si bien es cierto que dado el tenor del artículo 26 de la Ley 4/2003, de 29 de julio, de Vivienda de Galicia (aplicable por razón de la fecha de otorgamiento de la licencia de obra) podía entonces otorgarse la escritura pública sin tener concedida la licencia de primera ocupación, también lo es que debe advertirse por el notario que «de acuerdo con el artículo 17.5 del Decreto 28/1999, de 21 de enero , las empresas o entidades suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía exigirán copia de dicha licencia para la contratación de los respectivos servicios» . Y conforme a la legislación actual simplemente no puede otorgarse la escritura de compraventa. Es decir, si bien podía venderse a un tercero la propiedad así adquirida, no podría ni explotarse comercialmente (al carecer de suministros de agua, luz, telefonía, etcétera), ni tampoco arrendarse a un tercero, ni ejercer ningún tipo de actividad comercial o industrial por no ser posible el otorgamiento de licencia de actividad municipal. Es un traspaso de una propiedad disminuida, que no puede desarrollar todo su potencial productivo, y que, en la práctica, de nada serviría a don Jeronimo y doña Milagrosa , quienes tendrían que asumir los costes (gastos de comunidad, impuestos, etcétera) y no podrían obtener ningún beneficio.

Es por ello que la obtención previa de la licencia de primera ocupación sí debe considerarse un elemento esencial para el otorgamiento de la cesión de la propiedad, y por lo tanto requisito implícito en la obligación de entrega. La cuestión no es de interpretación de la cláusula penal, sino del concepto de 'entrega' del local a medio de la escritura pública. Concepto que es acorde con la evolución legislativa, que responde a su vez al sentir de la sociedad.

En consecuencia, debe estimarse íntegramente la demanda, en el sentido de que debe aplicarse la cláusula penal a la totalidad del plazo, y por lo tanto estimar la demanda, y condenar a la demandada al abono de 25.100 euros.

OCTAVO .- Intereses .- La cantidad anteriormente indicada devengará el interés legal a contar desde el 28 de octubre de 2011, fecha del burofax reclamando el abono de la pena, por ser la primera intimación fehaciente al pago, conforme a lo establecido en los artículos 1100 , 1001 y 1108 del Código Civil . Y desde la presente resolución devengará el interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO .- Costas .- La estimación de la demanda conlleva la preceptiva imposición de las costas de primera instancia a la demandada ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y al estimarse el recurso, no procede realizar un especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve: 1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantes don Jeronimo y doña Milagrosa , contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 498/2012, y en el que es demandada 'Construcciones Felnaro, S.L.' .

2º.- Se revoca la sentencia apelada; y en su lugar: Estimando la demanda formulada por don Jeronimo y doña Milagrosa contra 'Construcciones Felnaro, S.L.' debemos: (a) Declarar y declaramos que 'Construcciones Felnaro, S.L.' deberá abonar a los cónyuges don Jeronimo y doña Milagrosa la cantidad de veinticinco mil cien euros (25.100 #).

(b) Condenar y condenamos a 'Construcciones Felnaro, S.L.' al pago de la mencionada cantidad, que devengará el interés legal a contar desde el 28 de octubre de 2011; con aplicación del interés procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución.

(c) Se imponen a 'Construcciones Felnaro, S.L.' las costas ocasionadas en la primera instancia.

3º.- No se imponen las costas causadas en la segunda instancia.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que representa a los apelantes por el importe del depósito constituido.

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 6.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 #) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0039 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0039 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 6 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-