Sentencia Civil Nº 144/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 768/2013 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013353

Recurso de Apelación 768/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 383/2013

APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 CALLE000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL

APELADO:D./Dña. Jose Manuel

PROCURADOR D./Dña. GONZALO MENDIVIL MARTIN

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. MARIA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 144/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. MARIA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 383/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 CALLE000 NUM000 DE MADRID apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL y defendido por el/la Letrado contra D./Dña. Jose Manuel apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. GONZALO MENDIVIL MARTIN y defendido por el/la Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/10/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente D./Dña. MARIA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/10/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Jose Manuel , REPRESENTADO POR EL PROCURADOR D. GONZALO MENDIVIL MARTÍN, ASISTIDO POR LA LETRADA DA. MARÍA DEL MAR HORTALÁ GONZÁLEZ, CONTRA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE LA FINCA Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE MADDRID, REPRESENTADA POR LA PROCURADORA DA. ALICIA PORTA CAPBELL, DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO LA NULIDAD DEL ACUERDO DEL PUNTO TERCERO APARTADO C) DE LA JUNTA GENERAL ORDINARIA DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2012 DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEMANDADA EN RELACIÓN A LA 'INSTALACIÓN DE UN ASEO Y OFFICE JUNTO AL SOLÁRIUM', Y CON CONDENA EN COSTAS A LA DEMANDADA'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de marzo de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de abril de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Jose Manuel es propietario del piso NUM001 NUM002 de la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM002 de Madrid.

La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de la CALLE000 celebró Junta General Ordinaria en fecha 18 de septiembre de 2012, acordando, en el punto 3 c) del orden del día, la instalación de un office y un aseo junto al solárium, por el voto de 24 vecinos a favor y 14 vecinos en contra.

El referido acuerdo es impugnado por D. Jose Manuel , a través de la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando que se deje sin efecto.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación versa sobre la mayoría exigida para la adopción del acuerdo, al partir la sentencia recurrida de la aplicación del art. 17.1ª L.P.H ., según el cual 'La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad' y del art. 12, que establece lo siguiente: 'La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones el mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos'.

La parte apelante considera que el office y el aseo están destinados al mejor aprovechamiento del solárium existente, no ocasionando perjuicio alguno al actor, por ello considera que el acuerdo adoptado, tan sólo requiere, para su aprobación, la mayoría de 3/5 de propietarios y cuotas.

Esta Sala considera que la construcción de las nuevas instalaciones anteriormente referidas conllevan la alteración del título constitutivo y puede acarrear un perjuicio para el impugnante ( art. 18 L.P.H .), que se verá obligado a soportar en la cubierta del edificio no sólo la utilización del mismo como solárium sino la ampliación de su uso, al instalarse otros servicios de carácter accesorio. En definitiva, entendemos que la aprobación del acuerdo litigioso requiere la unanimidad, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 17.1ª L.P.H ., acogiendo en este punto el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juzgador 'a quo'.

TERCERO.-En lo referente a los defectos de la convocatoria de la Junta, entiende la Comunidad apelante que basta con acreditar la emisión del correo electrónico para citar a los distintos propietarios, no siendo necesario acreditar la recepción del mismo, teniendo en cuenta de que existía la costumbre de convocar a las Juntas a través del correo electrónico.

A dichos efectos, no podemos obviar que es a la Comunidad de Propietarios a quien corresponde acreditar que el actor fue convocado, de tal forma que la ausencia de notificación es una circunstancia negativa que no puede ser probada por el propietario, encontrándonos ante la denominada 'probatio diábolica'; por tanto, es la parte demandada la que ha de acreditar que el actor fue legalmente notificado de la convocatoria de la Junta, en virtud de lo dispuesto en el art. 217.3 L.E.Civ ., según el cual 'Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos', sin que resulte acreditación suficiente la remisión de un correo electrónico, que desconocemos si ha sido recibido.

La forma en que han de practicarse las citaciones para la Junta está especificada en la Ley de Propiedad Horizontal, estableciéndose en su art. 16.2 que 'La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9'; precisando el art.9.1 en su apartado h) que 'se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo', añadiendo dicho precepto que 'Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de nuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente'.

El impugnante del acuerdo no ha sido convocado a la Junta General Ordinaria de fecha 18 de septiembre de 2012, entendiendo que no han tenido conocimiento de su celebración, al no haber asistido a la misma, sin que la Comunidad de Propietarios haya acreditado la convocatoria en la forma antedicha.

Carece de trascendencia, a efectos de impugnación, que el acuerdo adoptado en la Junta de 18 de septiembre de 2012 haya sido ratificado en una Junta posterior, ya que ello no supone su convalidación.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales, procede aplicar el principio del vencimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el 394.1 L.E.Civ., sin que se aprecien dudas de hecho o de derecho; imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta instancia ( arts. 398 y 394 L.E.Civ .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Alicia Porta Campbell, en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, como actora, contra la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid ; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0768-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 768/2013, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe