Sentencia Civil Nº 144/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 174/2014 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00144/2014
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 174/14
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 624/12
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
DÑA. BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.144
En Pontevedra, a once de abril de dos mil catorce.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 174/14, dimanante de los autos de juicio ordinario
incoados con el núm. 624/12 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados, siendo
apelante la demandada entidad ' NOVAGALICIA BANCO, S.A. ', representada por la procuradora Sra. Santos
García y asistida por el letrado Sr. Castro Rial Abad, y parte apelada los demandantes D. Marino y DÑA.
Caridad , representados por el procurador Sr. Palacios Palacios y asistidos por la letrada Sra. Vidal García.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 25 de octubre de 2013 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Caridad y Don Marino representados por el Procurador Don MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS y bajo la asistencia letrada de Doña Vanessa Vidal García, frente a NCG BANCO S.A. representada por la Procuradora Doña RAQUEL SANTOS GARCÍA y bajo la asistencia letrada de Don Manuel Castro Rial Abad, y en consecuencia: - Se declara la NULIDAD de la adquisición de participaciones preferentes en fecha 15 de octubre de 2007, por error de consentimiento.

- La parte demandada deberá restituir a la demandante la cantidad de 90.000 euros más los intereses legales procedentes desde el día 15 de octubre de 2007 hasta el completo pago, si bien, de esta cantidad debe descontarse la percibida en concepto de intereses por la demandante, es decir, 11.615,42 euros más los intereses que, en su caso, se hayan devengado en el curso del proceso.

- Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad 'Novagalicia Banco, S.A.' se interpuso recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 28 de noviembre de 2013 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte nueva sentencia que, estimando el recurso: (a) Revoque la sentencia de primera instancia, y desestime íntegramente la demanda interpuesta por caducidad en el ejercicio de la acción. Con imposición de costas a la contraria.

(b) Alternativamente, revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, desestimando la demanda interpuesta contra mi representada por D. Marino , anulando también la condena de mi mandante al pago de las costas procesales.



TERCERO .- Del referido recurso se dio traslado a la parte actora, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 9 de enero de 2014 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dictara resolución confirmando íntegramente la de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la alzada, tras lo cual con fecha 27 de marzo de 2014 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia impugnada y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.


PRIMERO .- Planteamiento del debate .

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1º En el mes de octubre de 2007, los esposos D. Marino y Dña. Caridad , clientes desde hacía más de 35 años de la sucursal que la antigua 'Caixanova, S.A.' tenía en Villalonga, Sanxenxo, acudieron a la citada oficina para tramitar el cambio de titularidad de un depósito a plazo fijo por importe de 90.000 euros, que había dejado a su fallecimiento el padre de la segunda, si bien ante la recomendación del director de la oficina, en lugar de proceder a la mera modificación nominal, decidieron contratar el producto ofertado y consistente en participaciones preferentes, para lo cual en fecha 15 de marzo de 2007 formalizaron con la citada mercantil un contrato denominado de depósito o administración de valores al amparo del cual se emitió el mismo día una orden de suscripción compra/venta de participaciones preferentes, Caixanova E/02/05/2005, por valor de 6.000 euros (cfr. las copias del contrato y de la orden de suscripción -folios 35 y ss.-).

2º El contrato de depósito o administración de valores se firmó por ambos cónyuges, como titulares de la cuenta asociada, mientras la orden de suscripción de participaciones preferentes fue suscrita por Dña.

Caridad (véase la documentación referenciada).

3º En el contrato de depósito o administración de valores no se contenía la más mínima información sobre la naturaleza y características de los posibles productos a suscribir, como tampoco sobre el nivel de formación y experiencia o la idoneidad de los clientes en orden a valorar la adecuación de los valores a ofertar (folios 35 a 38), en tanto que al pie de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 15 de octubre de 2007 se recogía la siguiente información (cfr. la copia de la orden -folio 39-): ' Los principales riesgos derivados de la Emisión, que se encuentran desarrollados en el Tríptico Resumen del Folleto Informativo Completo de la Emisión que el abajo firmante declara haber recibido, son los siguientes: i. Riesgo derivado de la no percepción de la remuneración en los supuestos en que (a) el Beneficio distribuible de la Caja o de su Grupo Consolidado sea inferior a las remuneraciones pagadas y pagaderas durante el período de devengo en curso correspondientes a todas las participaciones preferentes que cuenten con una garantía de CAIXANOVA en términos similares a la de la presente Emisión, así como al cumplimiento de las limitaciones sobre recursos propios impuestas por la normativa bancaria, y ii. Riesgo derivado de la liquidación de la Emisión, en los supuestos de liquidación o disolución del Garante y en supuestos de reducción y aumento de capital simultáneo del Garante, en cuyo caso no se garantiza la percepción del 100% del valor nominal.

En caso de liquidación del EMISOR, se procederá a la liquidación de la emisión, teniendo prioridad en el cobro, por delante de los titulares de participaciones preferentes, (i) los titulares de obligaciones o derechos de crédito que gocen de garantía real; (iii) los titulares de obligaciones u otros derechos de crédito ordinarios y (iii) los titulares de obligaciones u otros derechos de crédito subordinados. No obstante, los titulares de participaciones preferentes tendrán prioridad en el cobro sobre los accionistas ordinarios del EMISOR .' 4º No consta acreditado si el ejemplar del contrato y la orden de compra que suscribieron los actores les fueron entregados en el momento de la firma o con ocasión de la reclamación a la que se alude posteriormente (la tesis negativa de la actora no ha sido desvirtuada por la demandada en ningún momento).

5º En el mes de junio de 2012, al comprobar que no habían percibido los intereses del trimestre, los demandantes acudieron a la oficina, donde se les indicó que se trataba de un problema pasajero, si bien, ante las noticias publicadas en relación con la situación de Novagalicia Banco, S.A., acudieron nuevamente y solicitaron el reintegro del dinero, constatando en ese momento que lo que habían contratado era un producto de alto riesgo y que su producto no se encontraba garantizado, recibiendo la copia de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita 5 años antes y del folleto informativo completo de la emisión de dicho producto (folios 40 y ss.).

6º Con fecha 27 de diciembre de 2012, D. Marino y Dña. Caridad interpusieron demanda contra Novagalicia Banco, S.A., interesando al amparo de los arts. 1.261 , 1.265 y 1.300 y ss. del Código Civil , en relación con los arts. 1 , 3 , 10 , 82 y 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , los arts. 2 , 38 , 44 , 78 y 86 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y normativa de desarrollo, la nulidad del contrato de depósito y administración de valores y de la orden de suscripción de valores firmados entre ambas partes, por concurrir vicio invalidante en el consentimiento y que se concreta en que, tratándose de clientes minoristas, ajenos a las prácticas complejas del mercado de derivados y colaterales, firmaron un contrato sin haber sido informados, ni haber obtenido una descripción clara de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, de modo que pudieran adoptar decisiones de inversión fundadas, incurriendo en ' error en el objeto, esencial (puesto que afecta a las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas), derivado de actos desconocidos para el que se obliga (información carencial e imputable a la entidad financiera, que con especial rigor se exige en el ámbito bancario), e inexcusable el cual no se ha podido evitar con una regular diligencia. Mis mandantes siguieron el consejo, a partir de la relación de confianza previa con el personal que trabaja, entendiendo que era un producto seguro, con liquidez inmediata y que les reportaría beneficios' ; defectuosa información que se concreta tanto en un asesoramiento inveraz sobre la naturaleza del producto, como en la falta de entrega de las copias de los contratos y de los folletos y trípticos informativos a los que venía obligada la mercantil crediticia.

7º La entidad demandada se opuso a la demanda argumentando que fueron los propios demandantes los que se interesaron por productos que ofrecieran la mayor rentabilidad posible y, tras ser informados por el director de forma clara y sencilla sobre las características de las participaciones preferentes y, entre ellas, el elevado riesgo, su carácter perpetuo y posibles fórmulas de comercialización, después de pensarlo unos días, decidieron suscribir las participaciones en cuestión, con plena conciencia de la clase de productos de que se trataba, percibiendo los correspondientes rendimientos sin queja ni reparo alguno hasta fechas recientes.

Con este soporte fáctico, la entidad demandada alega la caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde la adquisición de las preferentes, niega la existencia de error o vicio alguno del consentimiento que, en todo caso se habría subsanado por la percepción de los intereses: subsidiariamente, invoca la compensación con los intereses recibidos por los demandantes.

8º El Juzgado 'a quo' descarta la caducidad de la acción al considerar que el cómputo del plazo de cuatro años se realiza, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, entendiendo por tal el momento en que están cumplidas las prestaciones de ambas partes, de manera que, tratándose respecto de las preferentes de un producto de carácter perpetuo, el contrato continuaba desplegando efectos en el momento de interposición de la demanda, a lo que se une que, en todo caso, no es sino en el año 2012 cuando la parte demandante se percató de que tenía participaciones preferentes y, por tanto, pudo ejercitar la acción.

9º Una vez rechazada la excepción, la sentencia analiza la prueba y concluye que la concreta información facilitada a los demandantes no fue veraz, puesto que el testigo que depuso en la vista. D. Calixto , director de la sucursal, declaró que los demandantes, personas de perfil ahorrador y que nunca habían realizado inversión de riesgo, acudieron a la oficina para ingresar en una cuenta cotitularidad de ambos un dinero que la mujer había heredado, y que fue él quien les indicó que podían invertirlo en bonos de la entidad, que no comportaban riesgo alguno y que tenían liquidez inmediata, abundando en que no le informó de posibles riesgos ' porque en el momento de su adquisición no tenían riesgo alguno, ni era previsible que llegaran a ocurrir ', lo que movió la voluntad de los clientes para suscribir la compra de preferentes, que, por otra parte, en el documento de suscripción no solo no se identificaban como tales, sino que incluso se calificaban como un producto 'conservador', todo lo cual lleva a concluir que la información ofrecida por la entidad financiera fue errónea, inadecuada y falta de claridad, induciendo a error los demandantes que, confiados en la entidad bancaria, suscribieron un contrato y una orden de compra de unos productos cuyos elementos esenciales desconocían, por lo que la consecuencia lógica es que ningún válido consentimiento han podido otorgar a la adquisición de los referidos productos.

14º En congruencia con estos razonamientos, la sentencia estima la demanda y declara la nulidad del contrato de depósito o administración de valores y la orden de suscripción de participaciones preferentes, con obligación de las partes de restituir recíprocamente las cantidades recibidas.

Frente a esta resolución se alza la entidad 'Novagalicia Banco, S.A.', reiterando en vía de recurso la supuesta caducidad de la acción, aunque sobre distintos presupuestos que los expuestos al contestar a la demanda, y añadiendo la falta de legitimación activa respecto del demandante D. Marino .



SEGUNDO .- Caducidad de la acción.

Como se acaba de exponer, la parte recurrente reitera que la acción ejercitada está caducada, si bien sobre premisas distintas de las alegadas en primera instancia, toda vez que ahora, de forma novedosa, se indica que las participaciones preferentes fueron emitidas por la compañía 'Caixanova Emisiones Sociedad Anónima', entidad mercantil con personalidad jurídica propia y diferente de la demandada y que es la que asumió el cumplimiento de los derechos que confieren las particiones preferentes a sus propietarios, y, en particular, el pago de los intereses, limitándose la sociedad demandada a comercializar tales títulos, sin responsabilizarse de obligación o compromiso alguno de futuro dimanante de las participaciones preferentes para con sus titulares, por lo que sus obligaciones contractuales, circunscritas a la entrega de los títulos, se consumaron íntegramente en el momento de la comercialización o adquisición por los demandantes, momento a partir del cual debe comenzar a correr el plazo de caducidad previsto en el art. 1303 del Código Civil .

El motivo, aunque sugerente, no puede ser acogido porque, dejando al margen que supone una variación trascendente en relación con los términos en que se planteó la excepción al contestar a la demanda y que constituyen el acervo sobre el que se pronunció el Juez en virtud de los principios de justicia rogada y de congruencia ( arts. 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), infringiendo así la prohibición de modificación del objeto de debate ( art. 412 LEC ), parte de una premisa incorrecta, puesto que el reproche no se hace con relación al producto en sí mismo considerado, en cuyo caso podría suscitarse un problema de legitimación pasiva, sino respecto a la forma en que se comercializó.

El art. 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que ' empezarán a correr en (...) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato '.

En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS de 27 de febrero de 1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1.261 CC ( art.

1.300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS de 14 de marzo de 2000 ).

Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

En esta línea, la STS 11 de junio de 2003 resume la doctrina sentada sobre la cuestión: ' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' .

La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que ' hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato '.

Es así que nos encontramos ante un contrato de carácter perpetuo, como es el de suscripción de participaciones preferentes, en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración salvo que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en las sentencias de esta Sección Primera de 8 de enero , 11 de febrero y 26 de febrero de 2014 , que a su vez recogieron las CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013: '1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.' Toda vez que en absoluto se ha demostrado que los demandantes conocieran la realidad del producto que adquirían hasta al menos el año 2012, luego es obvio que, presentada la demanda a finales de ese mismo año, no puede estimarse que el plazo legal haya transcurrido.

Como se ha anticipado, la recurrente argumenta que, como simple entidad comercializadora del producto emitido por un tercero, cumplió su obligación con la entrega del título valor adquirido por los demandantes, en fecha 15 de marzo de 2007, por lo que el plazo debería correr a partir de ese momento.

Sin embargo, como también se ha apuntado, el vicio no radica en el producto en sí mismo considerado, sino en el modo en que se comercializaron, puesto que se ofertaron entre clientes sin conocimientos ni formación suficientes, con un perfil ahorrador/conservador y a los que, además, se les proporcionó una información que nada tenía que ver con los concretos instrumentos que se les ofrecían, induciéndoles a comprar lo que pensaban que era un producto seguro, de alta rentabilidad y liquidez inmediata, es decir, los elementos cuya aletoriedad era precisamente lo que caracteriza a esta figura, dando lugar a que los clientes formaran su voluntad sobre presupuestos en relación con la naturaleza, características y riesgos que llevaba aparejados.

Y esta deficiente actuación no es imputable a la entidad emisora de las participaciones preferentes, sino a quien realizó su anuncio y comercialización entre personas a las que no estaba destinada y a las que tampoco informó para poder soslayar o subsanar su inidoneidad, es decir, a la hoy demandada, cuya incorrecta actuació es la que provocó el vicio del consentimiento que determina la nulidad del contrato, siempre que la acción se ejercite dentro del plazo legal de cuatro años, que comienza a computarse a partir del cumplimiento de las prestaciones o, en su caso, del conocimiento del error.

Si a ello se añade, primero, que aunque la emisión de preferentes se realizó por la entidad 'Caixanova Emisiones, S.A.', se hizo con ' la garantía irrevocable y solidaria de la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra (Caixanova )' (folio 47); segundo, que el emisor se constituyó con la ' actividad exclusiva de servir de vehículo de financiación para la CAJA y su Grupo mediante la emisión en los mercados de capitales de valores similares a los que se describen en este folleto '; y, tercero, que el emisor se reconoce en el folleto informativo como ' una filial al 100% de la Caja ', la cual se comprometió, con la firma del folleto y mientras existieran participaciones preferentes en circulación ' a mantener la titularidad, de forma directa o indirecta, del 100% de las acciones ordinarias del emisor '..., de todo ello podemos concluir, de un lado, que estamos ante una sociedad totalmente participada por la demandada y que encuentra su razón de ser en constituir un vehículo o fuente de financiación, y, de otro lado, que las obligaciones son en realidad asumidas, no por la entidad emisora, sino por la verdadera titular de los productos que se comercializan, que es la que abona la retribución pactada, conforme al beneficio que la propia sociedad tiene anualmente.



TERCERO .- Falta de legitimación pasiva.

La parte recurrente argumenta que existe una falta de legitimación pasiva con respecto al demandante D. Marino porque el dinero invertido en la suscripción de las participaciones preferentes procedía de un depósito a plazo que pertenecía al padre de la Sra. Caridad y, por tanto, a su fallecimiento, pasó a pertenecer a esta última a título privativo y no con carácter ganancial.

El motivo, aunque evidencia la encomiable actuación del Letrado en defensa del interés encomendado, tampoco puede ser acogido.

Como recuerda la STS de noviembre de 2011 y ha venido a obtener carta de naturaleza a través del art.

10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , legitimación pasiva ad causam ' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006, RC. n.º 2348/1999 y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente .' En el supuesto enjuiciado, los cónyuges D. Marino y Dña. Caridad interesan la nulidad, por error en el consentimiento, de la operación de suscripción de preferentes, y que se acuerde el reintegro de la suma de 90.000 euros invertidos, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación; subsidiariamente, se postula la nulidad contractual a causa de error en el consentimiento y la condena de la demandada a reintegrar a los actores la cantidad que resulte de restar al precio de adquisición, 90.000 euros, la rentabilidad que se hubiese abonado a los demandantes y a cuyo resultado se habrán de sumar los intereses que los actores hubieren percibido de tener contratado un depósito a plazo fijo hasta la fecha de reclamación extrajudicial.

La intervención de ambos demandantes para la correcta configuración de la relación jurídico procesal, como titulares en todo o en parte, del objeto litigioso, no ofrece ninguna duda por los siguientes motivos: 1º De entrada, la entidad demandada ha reconocido en todo momento, dentro y fuera del proceso, la legitimación del Sr. Marino para reclamar la devolución del dinero invertido, como titular de la relación discutida (así se desprende del testimonio del director de la sucursal y del escrito de contestación a la demanda, que en ningún momento cuestiona este extremo), por lo que no puede ahora desconocer esta condición (cfr. la STS de 21 de febrero de 2012 , que cita las SSTS. de 22 de junio de 1974 y 2 de enero de 1975 ).

2º El contrato de depósito y administración de valores se celebró como presupuesto de la posterior orden de suscripción de preferentes y, formal y lógicamente, la nulidad afecta a ambos, por lo que, habiendo participado el Sr. Marino en el primero, el proceso imponía su presencia al objeto de evitar cualquier clase de indefensión.

3º El contrato de depósito o administración de valores se formalizó por ambos cónyuges y asociado a la cuenta nº NUM000 , titularidad de ambos cónyuges y con cargo a la cual se adquirieron las preferentes (folios 35 y ss. y folio2 39 y ss.), abonándose los rendimientos trimestrales en una cuenta titularidad de los dos esposos (documentos 6 y ss. de la demanda), lo que hace presumir que, con independencia del origen privativo del dinero, los cónyuges atribuyeron de común acuerdo la condición de gananciales a las participaciones adquiridas con aquel caudal, al amparo del art. 1.355 CC , conclusión que se reafirma a la vista de la actuación mantenida a lo largo de todo el proceso.

4º En todo caso, la petición de nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes y consiguiente retroacción al momento inmediatamente anterior a la operación contractual comporta por imperativo del art. 1303 del Código Civil la devolución del principal, con sus intereses, y de la remuneración percibida por los demandantes, con sus intereses, cuando lo cierto es que tanto la remuneración periódica del producto como los intereses constituyen bienes gananciales, de conformidad con el art. 1.347 CC , por lo que cualquier disposición de los mismos exige la intervención de ambos en la medida que afectaría al patrimonio ganancial.



CUARTO.- Costas procesales .

La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art.

398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra.

Santos García, en nombre y representación del 'Novagalicia Banco, S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados en fecha 25 de octubre de 2013 , y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas al recurrente.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.