Sentencia Civil Nº 144/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 7654/2013 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE MORON DE LA FRONTERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 7654/2013
JUICIO Nº 296/2010
FALLO: REVOCATORIA
S E N T E N C I A Nº 144/14
PRESIDENTE ILMO SR :
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a dieciseis de junio de dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 18/06/2012 recaída en los autos Procedimiento Ordinario número
296/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE MORON DE
LA FRONTERA promovidos por la entidad SUPER-4 MORON, S.L. representada por la Procuradora Dª
DOLORES PALMA ALMUEDO contra D. Bernardino y Dª Gema representados por el Procurador
D.JUAN GOMEZ RUBIO , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por
la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña
FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE MORON DE LA FRONTERA cuyo fallo es como sigue: 'Que desestimando la demanda formulada por la entidad Super 4 Morón, S.L., representada por la Procuradora Sra.

Palma Almuedo, contra Dª. Gema y D. Bernardino , Debo Absolver y Absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

Con imposición de las costas procesales a la actora. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad SUPER-4 MORON, S.L. que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que da origen a las presentes actuaciones se ejercitaba una acción dirigida a obtener la demolición y restitución a su estado original de los elementos comunes que habían sido modificados por los demandados.

La entidad actora afirmaba que era propietaria de un local en planta baja del edificio sito en Morón de la Frontera, Sevilla, C/ Ponce nº 14, mientras que los demandados eran propietarios de la vivienda sita en la planta primera letra A de dicho edificio. La comunidad de propietarios venía compuesta por los litigantes y un tercero ajeno al litigio. Los demandados habían abierto una puerta a la azotea no accesible correspondiente al techo del local de la actora y habían recrecido un muro existente en dicha azotea, convirtiendo la azotea en un patio propio accediendo al mismo y colocando diversos objetos. Dado que esta actuación infringía el título constitutivo de la propiedad horizontal, la actora había requerido a los demandados extrajudicialmente para que cesasen en el uso privado y restituyesen la azotea a su estado original sin que los demandados hubiesen atendido el requerimiento, por lo que habían interpuesto la demanda.

Los demandados contestaron oponiéndose a las pretensiones deducidas de contrario alegando en primer lugar falta de legitimación activa, litisconsorcio pasivo necesario, debiendo ser llamado el tercer componente de la comunidad de propietarios. Alegaron que habían comprado la finca a D Gustavo , que se había reservado la tercera de las fincas resultantes de la división y que la compra se había efectuado incluyendo la oferta la posibilidad de construir sobre la azotea una habitación, es decir que la compra incluía la propiedad, uso y disfrute de la azotea y que con ese carácter y condición se adquirió. Por otra parte alegaba que la compra del local por parte del actor se había realizado cuando ya se había ejecutado la obra en la azotea, por lo que éste era conocedor de la situación de la misma. Finalmente alegaba que la demanda respondía a la negativa de los copropietarios a autorizar al actor para que hiciese suya la zona común de acceso al ascensor.

Apreciándose la falta de litisconsorcio pasivo necesario fue acordada la subsanación llamándose al litigio a D Gustavo quien no compareció, por lo que fue declarado en rebeldía.

En la sentencia dictada se desestimó la demanda estimando que los demandados habían comprado con la condición de poder construir sobre la azotea, posibilidad que le ofreció el vendedor y que la actora conocía de la realización de las obras antes de comprar su local.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la actora interesando la revocación de la sentencia y estimación de la demanda. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- La recurrente insiste en el recurso en la descripción de la finca que aparece en el título constitutivo de la división horizontal. En la escritura pública de fecha 14 de diciembre de 2007, la vivienda aparece descrita de la siguiente forma: 'ciento dieciséis metros ochenta y un decímetros cuadrados es la construida en planta primera, destinados, ciento seis metros sesenta y seis decímetros cuadrados a vivienda, señalada con la letra A, y diez metros sesenta y seis decímetros cuadrados a zona común de acceso, estando el resto, hasta la total superficie construida en planta baja destinada a azotea transitable no accesible'. La superficie construida de la planta baja es de 143,51 m2. En la división horizontal que contiene esa escritura la vivienda se describe con superficie construida de 106,15 m2.

Por lo tanto, la azotea es un elemento común como además se reconoció por el demandado en la prueba de interrogatorio. Para atribuirse el uso exclusivo es precisa la modificación del título constitutivo y la alteración del elemento común no cuenta con el consentimiento de todos los comuneros, con lo que se vulnera el art 12 de la LPH que establece: la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. Asimismo el art 17.1 reitera la exigencia de unanimidad para este tipo de alteraciones. De manera que la actuación llevada a cabo en la azotea por los demandados es ilegal, por más que les manifestara el vendedor que podían modificarla, ya que tal autorización no ha tenido reflejo en el título constitutivo ni consta fuera autorizada por el otro copropietario. El hecho de que cuando se comprara el local ya estuviera alterado el elemento común no supone una convalidación de lo efectuado porque ello significaría una renuncia a un derecho, el de actuar en defensa de elementos comunes y la azotea sigue siento un espacio no transitable. De cuales sean los móviles internos que llevan a la interposición de la demanda es una cuestión que queda al margen del litigio puesto que ni se ha alegado ni se ha probado que se actúe en abuso de derecho, por lo tanto el comunero actúa en beneficio de la comunidad mientras que no se prueba lo contrario.

El recurso ha de ser estimado, revocándose así la sentencia dictada, debiendo por ello estimarse la demanda formulada.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) las derivadas de la primera instancia han de imponerse a la parte demandada comparecida, según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda: 1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'SUPER-4 MORON SL' contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Morón de la Frontera , en el procedimiento ordinario nº 296/10 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos estimar la demanda formulada por la entidad 'SUPER-4 MORON SL' contra D Bernardino y Dª Gema , declarando la improcedencia de la obra realizada por los demandados en la zona común del edificio, condenando a éstos a estar y pasar por esta declaración, a demoler dicha obras, devolviendo la azotea no accesible a su estado original y a cesar en el uso exclusivo de elementos comunes, cerrando la puerta que han abierto, limitándose a la ventana sin acceso que antes tenían, devolviendo el muro del perímetro de la azotea no accesible a su estado original, todo ello en el plazo que se determine en ejecución de sentencia, e imponiendo a los demandados comparecidos las costas de la primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación total del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 # por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 7654 13 y 4050 0000 04 7654 13, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.