Sentencia Civil Nº 144/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 949/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 949/2012
Autos nº 147/2010
Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona
Ilt@s. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de marzo de dos mil catorce.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 147/2010,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona , promovidos por
Dª Carla , representada por el Procurador Dª Ana Jesús García Pérez, y asistida por el Letrado Dª Elena
Martínez Concepción, contra D. Ovidio , representado por el Procurador Dª Belén Galindo Ramos, y asistido
por el Letrado Dª Margarita Suárez Delgado, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado
titular del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y por vacante sustituto de esta Sala, Magistrado Juez
sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Roi López Encinas, dictó sentencia el 20 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' F A L L O: Que, con estimación PARCIAL de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Ana Jesús García Pérez, como demandante y en nombre y representación de Doña Carla , contra Don Ovidio como demandado: ACUERDO EL DIVORCIO de los expresados litigantes con todos los efectos legales derivados de tal declaración.

ACUERDO un régimen de visitas que se extenderá a los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio los viernes, hasta las 19 horas del domingo. La devolución de los menores se efectuará en el domicilio de la madre. Asimismo el padre tendrá al menor en su compañía los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Los meses de julio y agosto se dividirán en periodos quincenales, correspondiendo la elección del primero a la madre los años impares y al padre los pares.El periodo de navidad se dividirá en dos partes iguales, correspondiendo el primero comprensivo del día 22 de diciembre a la salida del colegio hasta las 16 horas del 31 de diciembre y el segundo desde las 16 horas del día 31, hasta las 16 horas del día 7 de enero.

El día 6 de enero se dividirá el dos partes, el primero hasta las 14 horas corresponderá al progenitor con el que pernocte y el segundo hasta las 20 horas al otro progenitor El progenitor que no tenga consigo al menor el día 24 de diciembre lo tendrá en su compañía el 25 de diciembre desde las 10 horas hasta las 20 horas.

La elección de los distintos periodos le corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares.

ACUERDO que el demandado Don Ovidio debe satisfacer en concepto de alimentos, la cantidad de 100 # mensuales a Doña Carla , dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto la madre designe, siendo de aplicación el incremento anual del IPC, en base al índice publicado por el INE, que se produzca en los ejercicios venideros.

No se realiza especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de febrero de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por la que la actora, madre de los dos hijos comunes de los progenitores contendientes (matrimonio) reclamaba la adopción de las medidas propias de la crisis de pareja, otorgando la Sentencia no sólo el natural efecto del divorcio, sino la guarda y custodia a la madre y estableciendo un régimen de visitas para el padre y el señalamiento de alimentos a favor del mismo (que se le impone en la cuantía de 100 euros mensuales (no se indica si para uno o para ambos).

Disconforme, recurre la madre en apelación ante esta Audiencia, reclamando la elevación de la citada pensión.

1.- A este respecto, la doctrina de esta Sala es clara al exigir un mínimo de contribución a los padres, respecto al sostenimiento de sus hijos. La doctrina citada, relativa al mínimo vital de alimentos para hijos y de la ineludible obligación parental, viene proclamada en la Sentencia de esta Audiencia de 18 de Abril del presente año 2013, que razonó 'Conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva....reducir la cuantía hasta la de 150 euros acordada por la sentencia apelada, porque no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, y puesto que el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art.

39.3 de la Constitución ), por lo que, por ahora, resulta más adecuada al menos la cantidad de 180 euros al mes porque, como venimos reiterando en esta Sala, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital.' 2.- En el caso, los ingresos (o, al menos, la situación económica) del padre es la propia del desempleado, percibiendo aproximadamente 450 euros mensuales de subsidio de desempleo. Debe indicarse que la pasividad del padre en cuanto a la posibilidad de trabajar no podría operar en su beneficio, pretendiendo la rebaja de la pensión en la escuálida cuantía de 100 euros, baja si se refiere a un hijo y extremadamente baja si se refiere a los dos, máxime sus edades de 13 y 7 años. Pero consta en autos que, superando la desidia, y mostrando el interés e iniciativa propia de un padre responsable, ha encontrado trabajo. Cierto es que la critica a la pasividad laboral, así, se puede extender ahora a la madre, sana y potencialmente capaz de procurarse líticos ingresos, pero aún así, la cuantía de la pensión está por debajo de los umbrales que este Tribunal viene defendiendo.

Corolario de cuanto antecede no puede ser sino la estimación del recurso en el expresado sentido de revocar la Sentencia de instancia en el exclusivo extremo de elevar la pensión alimenticia a 250 euros mensuales para ambos hijos.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas (arts. 394 y 398 LECv.), no pueden imponerse al apelante, visto en principio objetivo de vencimiento que impera en esta instancia, al haber sido estimado en parte el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Carla , en el expresado sentido de revocar la Sentencia de instancia en el exclusivo extremo de elevar la pensión alimenticia a 250 euros mensuales para ambos hijos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.