Sentencia Civil Nº 144/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 187/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 187/2014

SENTENCIA nº 144

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a quince de mayo de 2014.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2014, recaída en autos de juicio cambiario nº 193/2013, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de los de Paterna , sobre reclamación de cantidad.

Han sido partesen el recurso, como apelante, la parte demandada D. Jose Ramón , representada porDª. Teresa Sancho Gómez, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. Miguel Angel Borjabad Tobar, letrado; y, como apelada, la demandante HEINEKEN ESPAÑA S.A.,representada por D. Ricardo Martín Pérez, Procurador de los Tribunales, y asistida de Dª. Concepción Fuertes Alegre, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Que DESESTIMANDO la oposición formulada por Jose Ramón representado por la Procuradora Sra. Sancho Gómez en juicio cambiario seguido a instancia de la mercantil Heineken España S.A representado por el Procurador Sr. Martín Pérez debo mandar y mando seguir adelante la ejecución condenando al demandado Jose Ramón el pago a la ejecutante de la cantidad de seis mil doscientos setenta y seis euros con cuarenta y dos céntimos (6.276'46€) en concepto de principal por el importe del pagaré impagado más gastos de devolución del pagaré, intereses que se calculan por importe de (1882'00 euros) intereses y costas a cuyo pago se condena expresamente a los demandados.."

SEGUNDO.-La parte demandada interpuso recurso de apelación, alegando,

UNICO.- Respecto al fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia contrariamente a la afirmación recogida en la sentencia respecto a SIC: 'que el demandado cambiario alegue la nulidad de las cláusulas por abusivas no es objeto del presente procedimiento en cuanto a que se trata de un contrato que no puede acogerse a invocar los artículos 8 d) 82 y 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y artículo 1.258 del Código Civil , que en una interpretación teleológica otorgaban una superior protección a! consumidor dado que se trata de un supuesto entre dos comerciantes de la hostelería y no por tanto el demandado como persona física que además aduce haberse dedicado más de 12 años a la hostelería.

No se aprecia pues petición en cuanto a que el pagaré contiene las misma cantidades que se reclaman en el escrito de demanda',esta parte entiende contrariamente al Juzgador y con el debido respeto, que si existen cláusulas abusivas en el contrato que deben ser anuladas por el Juzgador debido a que la legislación no diferencia entre consumidores y profesionales en los contratos de adhesión:

Cláusulas abusivas en el contrato de fecha 14/04/11:

Efectivamente el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre otorga una especial protección al consumidor, remarcar que en ningún momento se produjo por parte de la representación de Heineken España S.A. oposición a la aplicación de la misma.

No obstante la protección otorgada frente a cláusulas abusivas en contratos de adhesión no distingue entre consumidores y profesionales, como así se desprende de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993 y la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación que es la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva anteriormente reseñada.

A tenor del preámbulo de la Ley 7/1998. SIC: ' El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.'

En el presente caso las clausulas: SEGUNDA Y DECIMOTERCERA son contrarias a la buena fe y causan un desequilibrio importante entre las partes. Obviamente estamos ante un contrato de adhesión que impone la multinacional a mí representado al que solo puede adherirse con inexistencia de negociación individual ya que la posición dominante de la mercantil internacional frente a mi mandante es muy evidente:

A) CLÁUSULA SEGUNDA. Tal y como detalla en el fundamento de derecho segundo página 3 de la Sentencia de 18 de febrero de 2014 :9C: 'No se aprecia plus petición en cuanto que el pagaré contiene las mismas cantidades que se reclaman en el escrito de demanda', por supuesto que CONTIENE LAS MISMAS CANTIDADES YA QUE HA SIDO COMPLETADO POR LA PROPIA MULTINACIONAL a tenor d los párrafos sexto y séptimo de la citada:

SIC: ' Para asegurar la devolución de las cantidades adelantadas por la Empresa a las que se refiere la presente cláusula, el pago de las facturas por suministros que en su caso pudieran haber quedad pendientes de abono a la Empresa o al distribuidor autorizado y, en su caso, la cantidad a pagar en concepto de penalización económica a que se refiere la cláusula Octava, así como para responder de cualquier obligación derivada del presente contrato, el Cliente entrega una garantía consistente en:

Pagaré en blanco librado 'no a la orden' por el mismo a favor de la Empresa. El Cliente autoriza a la Empresa a completar dicho pagaré con la cantidad a reintegrar por el Cliente de acuerdo con lo establecido en la presente cláusula, Incluido el importe de las facturas por suministros que en su caso pudieran haber quedado pendiente de pago, se considerará vencido, líquido y exigible, y el importe de la penalización económica a que se refiere la cláusula Octava, quedando la Empresa expresamente autorizada a rellenar el pagaré con la suma de dichos importes y presentarlo al cobro.'

El desequilibrio entre las partes y la mala fe en el presente caso son muy evidentes, para la apreciación de abusividad basta con uno solo de los dos requisitos pero en el presente caso se cumplen los dos.

a) Desequilibrio entre las partes: La Multinacional es la encargada de completar el pagaré con las cantidades que quiera, sin que mi cliente pueda realizar oposición alguna y se encuentra situaciones como la actual en cual el Juzgado aprecia la demanda presentada por Heineken debido a que la cantidad reclamada y el pagaré corresponden a la misma cuantía, siendo reiterativo claro que corresponden puesto que los ha completado la propia empresa.

b) Mala fe: La multinacional en ningún caso aporta ni presenta justificación alguna de los motivos por los que completa el pagaré y reclama la suma de seis mil doscientos setenta y seis euros con cuarenta y seis céntimos, cantidad absolutamente inverosímil debido a que la multinacional entrega a mi cliente 5.400,00 euros, más el I.V.A. (remarcar que no entrego cantidad alguna en metálico si en cerveza) y a esta cantidad hay que restar la cantidad amortizada de acuerdo con los litros consumidos, sumar en su caso la penalización del 25 % establecía en la cláusula Octava por resolución del contrato, en ningún caso justifica causa alguna de resolución del contrato.

A más abundamiento no sólo no efectúa ni justifica estas cantidades sino que impide a mi cliente aportarlas o justificarlas, puesto que es la propia empresa la que se AUTOFACTUIIA (clausula decimotercera) y clausula segunda párrafos cuarto y quinto SIC: 'Para realizar el cálculo anterior, se restará de la contraprestación abonada la cantidad amortizada de acuerdo con los litros consumidos a la fecha y según el cuadro de amortización previsto para cada formato de productos, segur el detalle adjunto en el ANEXO de este contrato. A los efectos de calcular la parte de la contraprestación que ha sido amortizada, únicamente se computarán las compras de los productos realizadas a Empresa o al distribuidor autorizado por ésta, sin Empresa o al distribuidor autorizado por ésta, sin que se computen las compras correspondientes a productos pendientes de pago.

Para el caso de que sea necesario acreditar el incumplimiento por parte del Cliente de la estimación de las compras efectuada por la Empresa y establecida en la cláusula anterior, ambas partes acuerdan expresamente reconocer como documento válido a efectos probatorios el certificado de facturación y consumo que al efecto sea expedido por el Departamento de contabilidad de la Empresa.' dejando a mi cliente en absoluta indefensión porque tampoco las aporta al procedimiento a pesar de ser solicitadas como prueba anticipada por esta representación (DOCUMENTO 2) y admitidas y solicitadas por el Juzgado (DOCUMENTO 3) facturas que no fueron aportadas a la causa denotando la mala fe por parte de la Multinacional, y el poco interés en aclarar las cuentas alegando que están en poder de DISCEMA S.A. empresa distribuidora de Heineken S.A. y no es baladí recordar la cláusula primera del contrato que solo la Empresa por si misma o mediante un distribuidor expresamente autorizado por la misma pueden suministrar cerveza a mi cliente, pues si están en poder de DISCEMA S.A. y no en poder de HEINEKEN S.A. ¿Cómo ha realizado la Empresa la resta de los litros consumidos?, o bien no ha efectuado ninguna resta o bien sí que es conocedora de las facturas de DISCEMA S.A. y no ha querido aportarlas, tanto una causa como la otra dan lugar a mala fe por parte de la Multinacional.

Tampoco resta la cantidad abonada por mi cliente en concepto de garantía por los envases (clausula quinta del contrato).

B) CLAUSULA DECIMOTERCERA. AUTOFACTURACIÓN, que la propia Multinacional pueda autofacturarse causa un GRAN DESEQUILIBRIO entre las partes, ya que la propia empresa se emite facturas y se imputa impuestos como el I.V.A en el momento y cuantía que le interesa dejando absolutamente desprotegido a mi cliente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO: Que de acuerdo con el artículo 458,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impune, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquellas. En la a interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se revocara la sentencia de instancia, apreciando la existencia de cláusulas abusivas existentes en el contrato de fecha 14/04/11. Cláusulas que dan lugar a que el pagaré presentado por la demandante haya sido completado por la propia demandante HEINEKEN S.A. en virtud de una cláusula abusiva, por lo tanto el pagaré que da origen al procedimiento debe considerarse nulo. Todo ello con expresa imposición en costas a HEINEKEN S.A.

TERCERO.-La defensa de Heineken presentó escrito de oposición al recurso, interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló deliberación el día 7 de mayo de 2014 en el que tuvo lugar.

QUINTO.-La Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en consideración la actividad probatoria desarrollada en primera instancia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La sentencia de instancia fijó los hechos controvertidos entre las partes: 'Los pagarés que sustentan la pretensión ejecutiva de la parte actora cumplen con todos los requisitos exigidos por el art. 1 de la Ley Cambiaría y del Cheque de 16 de julio de 1985 y consiguientemente según el art. 819 de LEC son títulos que determinan la procedencia del juicio cambiario.

El art. 824 de LEC establece que': el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley Cambiaría y del Cheque '. Y el citado precepto señala que': El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él. También podrá oponer aquellas excepciones personales que él tenga frente a tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor' Sobre la base del inciso primero de tal precepto, el demandado Jose Ramón si bien reconoce expresamente la relación comercial existente entre ella y el demandante, opone el pago manifestando que en existe plus petición por cuanto la mercantil cambiaría no ha procedido a transformar los litros de cerveza vendidos en dinero a descontar de la cantidad reclamada por cuanto se encontrarían en el supuesto de enriquecimiento injusto al reclamar la totalidad de la cantidad prestada. Manifiesta asimismo que no se han realizado gestiones extrajudicial tendentes a reclamar el pago al demandado.' (Fundamento jurídico primero).

Y estimó la pretensión de la parte demandante razonando en el fundamento jurídico segundo que: ' En este sentido , si bien la causa que se opone por el deudor cambiario, no tiene encaje en las previstas en la ley cambiaría y del cheque se atiende en este sentido a que queda acreditado por la parte actora los hechos en los que se funda su pretensión, como se ha señalado en el fundamento jurídico primero, y superados los requisitos de prueba por la parte demandante al demandado le corresponde la prueba de aquellos que le desliguen de su obligación. En el presente caso, de la documental obrante a las actuaciones no ha resultado probado el cumplimiento del contrato por el deudor cambiario. No consta en el contrato firmado por las partes en fecha de 14/04/11 que el demandante tenga que realizar preaviso alguno para rescindir el contrato. El hecho de que el demandado cambiario alegue la nulidad de las cláusulas por abusivas no es objeto del presente procedimiento en cuanto que se trata de un contrato que no puede acogerse a invocar los artículos 8 d) 82 y 147 del Real Decreto Legislativo 1/2.007.de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaras y artículo 1.258 del Código Civil .[ que en una interpretación teleológica otorgaban una superior protección al consumidor dado que se trata de un supuesto entre dos comerciantes de la hostelería y no por tanto el demandado como persona física que además aduce haberse dedicado mas de 12 años a la hostelería.

No se aprecia plus petición en cuanto a que el pagaré contiene las mismas cantidades que se reclaman en el escrito de demanda.

Todo ello, valorado en su conjunto hace procedente el acogimiento íntegro de la demanda al estimar acreditados los hechos básicos en los que la misma se fundamenta y sin que por el demandado se haya probado hecho alguno extintivo o impeditivo que le desligue de su pago.'

SEGUNDO.- Del error en la valoración de la prueba.

El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la L.E.C . que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1.214 del C.C . sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien correspondía probarlo, estableciendo en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones', añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demandada y de la reconvención' y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ' con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes. No obstante este tradicional planteamiento en torno a la carga de la prueba, o mejor en torno a su distribución, viene modernamente matizado por la asunción de las modernas doctrinas de la normalidad, la facilidad y la flexibilidad, esta última ya recogida expresamente en el numero sexto del precitado artículo, asumidas cada vez con mayor intensidad por la propia jurisprudencia del T.S.. La doctrina de la normalidad es la de más frecuente uso y puede resumirse diciendo, que quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción (SS.T.S. 13 de enero de 1.951 , 18 de octubre de 1.966 y 19 de julio de 1.991) . La de la sensibilidad, predica que en caso de duda sobre la pertinencia de una prueba es preferible incurrir en un posible exceso en la admisión que en su denegación (SS.T.C. 1/92 de 23 de Enero , 87/92 de 8 de junio y del T.S.30 septiembre de 1.992 ). La de la flexibilidad se sintetiza en que las normas sobre al carga de la prueba han de interpretarse con una cierta flexibilidad según la naturaleza de los hechos y las posibilidades probatorias de cada parte (SS.T.S.18 de mayo 1.988 y 17 de junio de 1.989. Por último la de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad (SS.T.S.17 de octubre de 1.983 y 23 septiembre de 1.986).

La infracción de las normas valorativas de la prueba se produce, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 , bien porque se atribuya a un determinado medio de prueba una fuerza probatoria que la Ley no le reconoce, bien porque se le niegue la eficacia que la Ley asigna. Y, por lo demás, es criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba (SS de 25 de septiembre de 2001 , 8 de febrero , 13 de abril y 25 de junio de 2002 , entre otras).

El Juez, dentro de sus facultades y de los términos de la controversia puede valorar y calificar los documentos aportados por las partes, incluso los privados, aún cuando hayan sido impugnados, y aunque elaborados de manera unilateral, la sentencia entendió acreditada la completa inactividad de la parte demandada para acreditar la existencia de la pluspetición que amparaba su contestación a la demanda. Es cierto que la prueba solicitada y admitida a D. Jose Ramón , comprendió el requerimiento a Heineken España S.A., de la aportación del contrato suscrito, facturas abonadas, referentes al consumo de cerveza desde el préstamo. Lo que fue cumplimentado por Heineken, que a los folio 67 a 76 aportó el contrato de compra de productos y una certificación de consumo al folio 77, en que se indicaba que el consumo efectuado en el establecimiento Sentis Bar, regentado por D. Jose Ramón , del 14 de abril de 2011 hasta el 20 de septiembre de 2012, fue de 1713,440 litros (folio 77).

En cuanto al requerimiento de facturas abonadas por el consumo de cervezas, manifestó Heineken España S.A. que no había procedido a la venta o suministro directo del producto, porque la distribución se realizaba a través de la entidad DICEMA S.A., y que las facturas de compra estarían en poder del propio demandado, que podría haberlas aportado, o en su caso solicitado a la entidad distribuidora. Hecha dicha precisión, ningún documento aportó la parte demandada, cuando, como afirma la parte recurrida, copias de las facturas y documentos acreditativos del consumo debían estar en poder del mismo, ni se solicitó prueba adicional, de requerir a la distribuidora designada, para acreditar el consumo de productos, o el exceso en la reclamación, por lo que el Juez de la primera instancia se encontró ante una completa ausencia de prueba que respaldara la excepción de pluspetición formulada por el demandado.

TERCERO. De los hechos nuevos.De las manifestaciones de las partes en la contestación a la demanda, se desprende que la defensa jurídica de la demandada no puso en duda ni la validez, ni el contenido del contrato firmado, manifestando como principal motivo de oposición la ausencia de crédito que le merecía la documental aportada de contrario, por haber sido elaborada de manera unilateral, que no se acreditaría suficientemente el número de libros adquiridos, y suministrados, formulando tan sólo la excepción de pluspetición, en relación a lo que se le reclamaba. Posteriormente, en el acto del juicio, y tal y como evidencia la grabación del mismo, manifestó la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, basando su recurso prácticamente en esencia en dicho motivo de oposición. Dicha cuestión, como resolvió el Juez de instancia no podía ser apreciada, dado que, a diferencia de lo que sostiene, no le resultaba de aplicación la condición de consumidor, ya que la explotación del Bar, durante más de diez años, y sobretodo la clara indicación de que el suministro de cerveza, lo era para la explotación del negocio que regentaba, impedía poder aplicarle la condición de consumidor, a los efectos pretendidos de nulidad de las cláusulas del contrato que libremente suscribió. El recurso de apelación deja de lado la cuestión relativa a la ausencia de prueba de los motivos de oposición esgrimidos en la contestación a la demanda, y se centra en la cuestión de la abusividad del contrato que se firmó entre las partes, y por otra parte, sostiene también de manera novedosa la parte recurrente en su recurso, que no se ha restado la cantidad abonada en concepto de garantía por los envases, cuestión que no puede no puede ser abordada , ya que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara: 'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).'

Por ello, no pueden admitirse en esta alzada la variación del objeto del procedimiento, ni considerar acreditado el error que atribuye la parte recurrente a la sentencia apelada, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación, deben imponerse a la entidad recurrente las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo prevenido en el artículo 398. 1 , en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito de 50,00 euros que se haya podido constituido al efecto, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1.- Desestimamos el recurso interpuesto por D. Jose Ramón .

2.- Confirmamos la sentencia impugnada.

3.- Imponemos a D. Jose Ramón , el pago de las costas de esta alzada.

4.- Decretamos la pérdida del depósito que se haya, en su caso, efectuado para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.