Sentencia Civil Nº 144/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 898/2014 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 898/14
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche
Autos de Modificación de medidas 1194/13
SENTENCIA Nº 144/15
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: Dª Eva María Polo Arévalo
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a veintiuno de abril de dos mil quince.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de medidas 1194/13, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte actora, D. Hermenegildo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador Sra. Almansa Rodriguez y dirigida por el Letrado Sra. Martínez
Blanca, y como apelada la parte demandada, Dª Constanza , representada por el Procurador Sra. Hernández
García y dirigida por el Letrado Sra. López López.

Antecedentes

PRIMERO.- Resolución recaída en primera instancia .

El día 1 de julio de 2014 se dictó sentencia en el procedimiento arriba indicado, siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Hermenegildo , representado por la Procuradora Sra. Almansa Rodríguez y asistido por el Letrado Sra. Martínez Blanco, contra D. ª Constanza , debo acordar y acuerdo no haber lugar a modificar la medidas acordadas por Sentencia de 22 de marzo de 2012.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Hermenegildo , solicitando su revocación por considerar erróneamente valorada la prueba practicada en primera instancia.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Admitido a trámite el recurso y conferido el traslado legal, por la representación procesal de doña Constanza se presentó en tiempo y forma escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Remitidas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 898/14, se designó ponente y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de abril de 2015.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación del procedimiento se han observado los preceptos legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano jurisdiccional.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por don Hermenegildo contra doña Constanza , sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Contra esta resolución se alza en apelación la representación procesal de don Hermenegildo , solicitando su revocación por los motivos que hemos resumido en el antecedente de hecho segundo de este auto, al que nos remitimos en aras de la brevedad.

La Sra. Constanza , parte demandada en la primera instancia, se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Análisis de la infracción denunciada .

El único motivo del recurso se basa en un error en la valoración de la prueba practicada en el proceso.

Considera el apelante que ha quedado demostrada una alteración sustancial de las circunstancias por cuanto que: (i) los ingresos que tiene en la actualidad son inferiores que los que tenía en el momento de dictarse la demanda de divorcio; (ii) la demandada, que no tenía ingresos, percibe 660.- # mensuales; y (iii) la Sra.

Constanza ha cambiado de domicilio, obligando al actor a hacerse cargo de los gastos de desplazamiento.

En atención a la anterior argumentación, pretende el recurrente que se revoque íntegramente la sentencia de primera instancia y se dicte otra por la que se estime totalmente su pretensión de modificación de medidas, reduciendo su obligación de pagar alimentos a la suma total de 120.- # mensuales (frente a los 300.- # que viene pagando) e imponiendo a la Sra. Constanza la obligación de pagar el 50 % de los gastos extraordinarios y de los gastos de desplazamiento que los menores tengan que realizar para cumplir con el régimen de visitas.

La sentencia de divorcio que se pretende modificar se dicta por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Fernando con fecha de 31 de octubre de 2008 . En esta sentencia se declara probado que el Sr. Hermenegildo percibe unos 700.- # mensuales y se establece a su cargo la obligación de pagar 150.- # mensuales a cada uno de sus hijos (300.- # en total). Este pronunciamiento es confirmado por la sentencia recaída en apelación con fecha de 6 de octubre de 2009 (f. 29 y ss.).

La sentencia recurrida declara probado que el Sr. Aquilino ha reconocido que en la actualidad sigue cobrando 700.- # mensuales, afirmación no desmentida en el recurso, pero sí matizada en el sentido de que el demandante regenta una academia que durante los meses de julio y agosto apenas tiene actividad, por lo que sólo se obtienen los 700.- # mensuales durante diez meses al año. Sin embargo, frente a esta afirmación debemos señalar lo siguiente: 1º El Sr. Hermenegildo consta dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el día 1 de octubre de 2013 (f. 112).

2º Todos los empresarios están obligados a llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa ( art. 25 CCO ).

3º Habiendo alegado el actor una disminución de su capacidad económica, debe soportar la carga de probar este hecho ( art. 217.2 LEC ). Por otra parte, estando obligado a llevar la contabilidad de su negocio, la carga de aportar al proceso los documentos de los cuales resulta la escasez de ingresos durante ciertos períodos del año, le incumbe igualmente con arreglo al principio de facilidad y proximidad con las fuentes de prueba ( art. 217.7 LEC ). Es más, en el ámbito de este tipo de procesos, la regla 1ª del art. 770 LEC (aplicable por remisión del art. 775.2 LEC ) establece que 'el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales' .

4º Frente a la Sra. Constanza , que ha aportado a las actuaciones el contrato de trabajo y las nóminas acreditativas de las retribuciones que percibe, el Sr. Hermenegildo no ha presentado un solo documento relativo a las ganancias que obtiene de la actividad que desarrolla en régimen de autónomo. Evidentemente, la mera declaración del demandado no puede ser suficiente para probar un hecho que le beneficia, pues no existe la más mínima garantía de que dicha declaración se corresponda con la realidad.

5º Tampoco se puede considerar bastante, para acordar una reducción de la pensión de alimentos, el hecho de que la Sra. Constanza haya comenzado a trabajar. La pensión que se pretende revisar se encuentra muy próxima a la cuantía que las Audiencias han venido fijando como mínimo vital, que se encuentra entre los 180.- # ( SAP de Alicante -Sec. 6ª- nº 135/2010, de 22 de abril -rollo nº 38/2010 ) y 150.- # mensuales por hijo ( SAP de Alicante -Sec. 9ª- nº 442/2009, de 21 de julio -rollo nº 333/2009 ). Es cierto que recientemente, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en sentencia nº 111/2015, de 2 de marzo (rec. nº 735/2014 ) ha venido a excluir la aplicación de la doctrina del 'mínimo vital' en casos de pobreza y penuria económica absoluta, pero es evidente que no es éste el escenario que se plantea en el caso sometido a esta alzada.

6º Por lo que respecta a la petición de que se imponga a ambos cónyuges el pago de los gastos extraordinarios al 50 %, no puede prosperar por la sencilla razón de que, no conteniendo la sentencia de divorcio ningún pronunciamiento en este sentido, se debe considerar que ésta es la distribución que debe de regir entre ambas partes. Si el apelante albergaba alguna duda al respecto debería haber solicitado la aclaración o complemento de dicha sentencia en el momento procesal oportuno ( arts. 214 y 215 LEC ).

7º Finalmente, tampoco cabe modificar la asunción del coste de los desplazamientos asumida voluntariamente por el Sr. Hermenegildo en el proceso de modificación de medidas nº 728/2011. Como ya se ha explicado en líneas anteriores, no consta con exactitud cuál es la verdadera capacidad económica del demandado debido a su inactividad probatoria, lo que no puede redundar en perjuicio de sus hijos menores de edad.

En atención a todo lo dicho, no habiendo quedado probada la alteración sustancial de las circunstancias que legitima a las partes para interesar una modificación de las medidas definitivas acordadas en una resolución judicial, debe confirmarse el pronunciamiento desestimatorio ( art. 217.2 LEC ).



TERCERO.- Costas .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre - rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. Nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): 'estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales' .



CUARTO.- Depósito constituido para recurrir .

De conformidad con lo previsto en el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede dar el destino legal al depósito constituido para recurrir, declarándose su pérdida.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Hermenegildo contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2014, recaída en el proceso especial de modificación de medidas número 1194 de 2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes, habiéndoles saber que es firme y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañándose certificación literal de la presente resolución, a los efectos de ejecutar lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que, contra la misma, cabe recurso extraordinario de infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la disposición final décimosexta de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Tales recursos deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación, para ser resueltos por la Sala 1ª del Tribunal Supremo o, en su caso, por el órgano competente.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberá de aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- #) en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser preciso, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.