Sentencia Civil Nº 144/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 73/2013 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 73/2013

Procedente del procedimiento Ordinario nº 17/2012

Juzgado de Primera Instancia nº 31 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 144

Barcelona, 31 de marzo de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 73/2013, interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de octubre de 2012 en el procedimiento nº 17/2012, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 Barcelona en el que es recurrente AISLATEC, S.L.y apelado ESPAÑOLA DE MONTAJES METALICOS, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por AISLATEC S.L., contra Española de Montajes Metálicos S.L., absolviendo a ésta de las peticiones deducidas en su contra, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución del litigio en la instancia

I.-La sentencia de instancia viene a resolver el conflicto habido entre los ahora litigantes en relación a la ejecución de trabajos por la mercantil actora AISLATEC, SL a instancia de la demandada ESPAÑOLA DE MONTAJES METÁLICOS, SA (en adelante (EMMSA) consistentes en la climatización y ventilación de la Nave de Revisión Final de la Factoría de VW Navarra.

II.-Concluye dicha sentencia que los trabajos ejecutados por la actora presentan defectos que le impiden reclamar el precio pendiente de pago:

'A modo de corolario se ha de afirmar, poniendo esto en relación con los hechos que se fijaron como controvertidos, que la instalación no cumplía la normativa aplicable a la misma, que no respetaba las calidades exigidas por el 'cliente' de EMMSA, que según contrato y orden de compra, Aislatec debía cumplir tales estándares, que la obra no era estanca a las filtraciones de agua, y que debía serlo así, tanto por la normativa, como por las exigencias de VW Navarra. Ello supone un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la hoy demandante que faculta a la otra parte a no cumplir la recíproca. La demandante cobró por la obra realizada la cantidad correspondiente, y el resto de facturación que ahora reclama está afectada por el incumplimiento de su obligación, que no fue subsanado en forma y tiempo, por lo que la demandada está facultada, como se dice, para restar del pago, lo que corresponde con la parte no cumplida. Por otro lado, el contrato que les une, en su estipulación 5.6, establece que no se facturará al contratista las obras defectuosas, cuando sena imputables al mismo, si en el plazo de 7 días no se da satisfacción a EMMSA.

El incumplimiento de la hoy actora, llevó a que EMMSA tuviera que contratar con un tercero para la subsanación de problemas, y conclusión de la obra con los estándares necesarios, con un coste que se acredita con los documentos nº19, 20 y 21 de la contestación'.

SEGUNDO.- Recurso de apelación

I.-Frente a tal resolución se alza la parte actora con los siguientes argumentos:

1º No existe defecto alguno en el suministro y montaje del aislamiento de los conductos mediante un 'encamisado' de chapa rectangular de acero por cuanto 'una cosa es la impermeabilidad del encamisado colocado por AISLATEC, es decir, que el revestimiento exterior de los conductos (o encamisado) no deje pasar el agua a los conductos interiores, y otra muy distinta es la estanqueidad del citado encamisado que no es necesaria y así se desprende de la normativa vigente, en contra de los resuelto por la juzgadora de instancia(...) en contra de lo determinado por la sentencia de instancia, del informe pericial aportado por la demandada no se deduce incumplimiento alguno de la normativa vigente en los trabajos de suministro e instalación del revestimiento de los conductos toda vez que, como se deduce de la misma, la exigencia de estanqueidad no resulta de aplicación al encamisado que recubre los conductos, sólo a los propios conductos respecto de los cuales no se ha formulado reclamación alguna. Téngase en cuenta, como afirma la sentencia de instancia, que 'la demandada identifica el incumplimiento en lo que se refiere al montaje de los conductos rectangulares' y no en los conductos'.

2º No resulta acreditada la existencia de filtraciones de agua a medio de las uniones transversales:

'En conclusión el perito asegura la existencia de filtración con fundamento, única y exclusivamente en unas fotos en las que sólo se aprecian pequeñas acumulaciones de agua que no acreditan la filtración ya que el acero sobre el que se estanca es impermeable y el doble e incluso triple sellado de las juntas impide el paso del agua'.

3º No resulta acreditada la incorrecta alineación y nivelación de los conductos:

'En cuanto a la planimetría, en contra de lo alegado, no se trata de defectos de ejecución sino que afecta a su aspecto estético, son conductos flexibles que por su material y largura no son rígidos por lo que es normal que no tenga una planimetría perfecta, pero eso no acredita el filtrado de agua ya que las juntas están selladas'.

4º Ninguna deficiencia existe por el uso de juntas METU dado que las mismas se han colocado en la instalación de los conductos respecto a los que ninguna deficiencias se reclama.

5º En todo caso, de ser cierta la existencia de alguna filtración de agua puntual en alguna de las juntas, la solución era sencilla mediante un nuevo sellado de las juntas con masilla, de modo que tal circunstancia no exime a la demandada del pago del precio pendiente.

6º Por último, para el improbable supuesto que se estime la existencia de filtraciones de agua, el impago de la última certificación por importe de 120.778,17 euros no resulta justificado por cuanto comprende otros elementos además del encamisado de acero, de modo que 'el precio del encamisado no puede superar los 32.000.-€ (18€x1.779m2), habiéndose descontado improcedentemente una partida por importe de 102.354'.

II.-La parte demandada se opone a la apelación e interesa la confirmación de la sentencia de instancia con imposición a la recurrente de las costas causadas en la alzada.

TERCERO.- Contrato de obra

I.-Las relaciones habidas entre las ahora litigantes consisten en el encargo efectuado por EMMSA a AISLATEC para la ejecución de una instalación de conductos de climatización ubicada en la Planta de VW-Navarra en su factoría de Pamplona, lo que nos permite calificar tal relación contractual como un arrendamiento de obra con suministro de materiales.

Pues bien, el art. 1544 CC regula el contrato que denomina de obras y servicios, siendo el primero aquél en virtud del cual una persona, sea natural o jurídica, mediante un precio se obliga a poner los materiales y mano de obra incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante, obligándose a la realización de la obra más que a su actividad, conforme a los términos del contrato y, a falta de ellos, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales ( art. 1258 CC ) empleando en ello la diligencia debida, es decir, la que conforma las reglas de la lex artiso pericia profesional. Como ha señalado la jurisprudencia, el elemento característico de este contrato no se agota con la ejecución de la obra simplemente, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo; obligación principal pues del contratista es la ejecución conforme a lo pactado y según las reglas de su arte, así como con la diligencia precisa ( art.1104 CC ).

II.-Es de observar que la actora ha emitido facturas por el trabajo efectivamente ejecutado por total importe de 341.200,29 euros, de modo que, habiendo pagado la demandada la suma de 231.200,29 euros, resta pendiente el importe reclamado en la demanda que asciende a 110.000 euros.

La sentencia de instancia niega que la demandada venga obligada al pago de dicho importe pendiente ante las deficiencias que presenta la instalación en cuestión y que han obligado a EMMSA a contratar a una tercera empresa (PTSA) para subsanar tales defectos, habiendo abonado un importe superior, concretamente la suma de 102.000 euros, mas IVA.

III.-Conviene advertir ya desde este momento que, de acreditarse la realidad de las deficiencias, quedará justificada tanto la reducción del precio (criterio admitido por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de enero de 1992 ) como la repercusión a la empresa subcontratada del coste de la reparación conforme a los arts.1101 , 1104 y 1124 CC .

En consecuencia la presente resolución debe proceder a efectuar la oportuna liquidación de la relación contractual habida entre los ahora litigantes y fijar la cantidad que finalmente pudiera adeudar la demandada, tomando para ello en consideración que tal es el planteamiento de la cuestión que efectúa EMMSA en su escrito de contestación a la demanda y que dicha posibilidad está expresamente recogida en el apartado 8.2 del contrato:

'8.2- Si a la terminación de la obra, EMMSA no la considerara en estado de ser aceptada, señalará un plazo al CONTRATISTA para que lo remedie. Una vez expedido este plazo, si a juicio de EMMSA la obra continua sin poder ser recibida, EMMSA optará entre conceder al CONTRATISTA un nuevo plazo, o bien resolver el presente contrato, en cuyo caso al CONTRATISTA se le descontará la cantidad derivada de los gastos de las reparaciones, modificaciones, subsanaciones,..etc. con independencia de las indemnizaciones que en Derecho se puedan exigir'.

CUARTO.- Defectos de la instalación

I.-Sentado lo anterior, ya podemos proceder a analizar los pretendidos defectos de que adolece la obra en cuestión, más concretamente, el 'encamisado' de los tubos de ventilación: tal cubrimiento sólo era necesario en determinadas zonas.

II.-La instalación encargada a AISLATEC por parte de EMMSA se enmarca en los trabajos de climatización que la ahora demandada tenía que ejecutar en la factoría que VOLKSWAGEN (en adelante VW) tiene en Pamplona.

La instalación en cuestión debía realizarse conforme a la Orden de compra nº: N10-738838 (doc.nº2 de la demanda) que, en lo ahora relevante, contenía el ITEM 860:

'M2 SUMINISTRO Y MONTAJE DE AISLAMIENTO COMPUESTO DE FIBRA MINERAL REVESTIDA DE PAPEL DE ALUMINIO DE 40 MM DE ESPESOR Y ENCAMISADO CON CHAPA DE ACERO GALVANIZADO DE 0,8 MM. MANTE DE LANA ROCA UTILIZADA MOD. 133EF DE LA CASA ROCKWOOL'-f.41-.

Asimismo debía cumplir las Normas para los Medios de Producción de VW (PPI-STD/CL), concretamente los siguientes apartados (doc.nº2 de la contestación a la demanda):

'3.5.1. En todas las instalaciones se tienen que instalar, como revestimiento exterior, chapas de acero galvanizadas en ambos lados o, opcionalmente, el aluminio A1MgMn semiduro. Los revestimientos se tienen que montar de manera que se pueden desmontar y volver a montar (...).

3.5.7. Las solapas y los rebordes de los revestimientos se tienen que disponer de manera que no pueda entrar humead en el asilamiento (...).

3.5.9. Los aislamientos de objetos en el exterior en los que, en caso de variaciones de la temperatura, se puede producir agua de descongelación, por ejemplo debido a interrupciones del funcionamiento, se tienen que construir de manera que quede asegurada la salida de agua'.

III.-Sostiene la recurrente que el 'encamisado' no tenía que ser estanco, y tal consideración resultó convenientemente explicada en el acto del juicio por el legal representante de AISLATEC cuando advirtió que la instalación debía impedir la entrada de agua, lo que supone que las juntas debían estar convenientemente selladas en su parte superior, de modo que resultaba adecuado que en la parte inferior las juntas permitieran la salida del agua de condensación de conductos (min.13:00 VÍDEO 1).

Y ciertamente tal extremo resulta de los apartados 3.5.7 y 3.5.9. de las antes cotadas Normas para los Medios de Producción (BV 1.20), redactado por VW -cliente final-.

Sin embargo, en el acto del juicio el testigo Sr. Nicolas , responsable de obra de EMMSA, precisó que el defecto de que adolecía la instalación era la inadecuada impermeabilización del conducto que permitía la entrada de agua debido al incorrecto sellado y confirmó que los defectos eran los referidos en la comunicación aportada como documento nº11 de la demanda (min. 01:12:30 VÍDEO 1); llegando a advertir que las filtraciones de agua ya se habían detectado antes de la retirada de la masilla de las juntas - por razones estéticas- debido a la mala alineación interior en algunos puntos (min.01:15:20 VÍDEO 1), así como a afirmar que una correcta instalación con los materiales utilizados hubiera impedido la entrada de agua (mins.01:19:20 y 01:22:35 VÍDEO 1), si bien AISLATEC se negó a desmontar y volver a montar de forma correcta la instalación (min.01:23:10 VÍDEO 1).

IV.-Por tanto, se ha de partir de que las pretendidas deficiencias de la obra no se encuentran en el diseño de la misma, ni en lo materiales empleados, sino en su incorrecta instalación que permitía la entrada de agua de lluvia por su parte superior, lo que no debía producirse como expresamente admitieron en el acto del juicio tanto el legal representante de AISLATEC como el técnico de dicha entidad Sr. Jesus Miguel .

V.-Así las cosas, ante las contradictorias versiones ofrecidas en prueba testifical por los técnicos de las litigantes en lo relativo a si realmente se produjeron entradas de agua de lluvia por la zona superior del 'encamisado' que debía ser impermeable y dado que los peritos de ambas partes no pudieron observar el estado de tal instalación antes de ser reparada por PTSA, obligado es acudir a las comunicaciones cruzadas entre las ahora litigantes en la fecha de ejecución de los trabajos.

Obsérvese que el perito de la actora, el Ingeniero Técnico Industrial Sr. Damaso , manifestó en el acto del juicio que no pudo acceder a la instalación de modo que tan sólo puede asegurar que si la misma se hizo conforme al proyecto tendría que considerarse correcta (min.01:29:30 VIDEO 1); extremo éste, por lo demás, que, como hemos visto, no cuestiona el responsable de obra de EMMSA Don. Nicolas .

Mientras que el perito de la demandada, el Ingeniero Industrial Superior Sr. Leopoldo , manifestó en el acto del juicio que no pudo ver la instalación efectuada por AISLATEC, si bien considera que las fotografías que le facilitaron muestran la existencia de goteo de agua después de llover, acumulaciones de agua y juntas abiertas por las que se puede filtrar el agua de lluvia (min.16:00 VÍDEO 2).

VI.-Pues bien, con relación a las comunicaciones entre partes, podemos destacar los siguientes extremos:

1º En fecha 16 de agosto de 2010 EMMSA dirige un mail a AISLATEC del siguiente tenor (doc.nº7 de la contestación a la demanda):

'Con las fotos que os he enviado, podéis comprobar como están los conductos por debajo, esto no es cuestión de que estéticamente estén perfectos o no, es que la ejecución ha sido un desastre y hay que solucionar los problemas, cada vez que subimos a ver las pruebas, los retoques, etc., descubrimos otro problema cada vez mayor.

Tenemos que solucionar los problemas antes del próximo viernes, tenemos 5 días para trabajar, si el próximo viernes no tenemos todos los temas solucionados, la semana próxima traeremos una empresa para solucionarlos con cargo a vuestras facturas'.

2º En fecha 14 de septiembre 2010 EMMSA dirige un nuevo mail a AISLATEC del siguiente tenor (doc.nº12 de la contestación a la demanda):

'Necesito en dos días una prueba de lo que mes has pasado, estamos teniendo problemas en el aislamiento, está goteando después de las lluvias del otro día lo que indica que está mal sellado, los conductos no están cumpliendo su función.

Prepara una muestra para realizar un asilamiento correcto de todos los conductos con la tela asfáltica y la protección UVA que es de lo que se trata con la pintura exterior para evitar el deterioro del aislamiento. La factura ya hemos dado orden de pago, pero el resto no la pagaremos como no consigamos hacer algo realmente decente con estos conductos. Llámame para aclarar los temas y ponernos manos a al obra. La solución de PTSA es muy cara pero es la que necesitamos para poder entregar los conductos así que la hacéis vosotros o ellos pero de cualquier manera la vamos a realizar con cargo a vuestra factura'.

3º La contestación de AISLATEC se produce el 22 de septiembre de 2010 (doc. nº 9 de la demanda), indicando que parece tratarse de un problema estético, por lo que ofrece la posibilidad de colocar un tejadillo o un revestimiento a base de TPO con formación de pendientes.

4º En fecha 29 de septiembre de 2010 EMMSA insiste en denunciar 'problema de mala ejecución y mala calidad del trabajo realizado', advirtiendo que el mismo no es recepcionado por VW, por lo que han procedido a buscar 'una solución alternativa que cumple con sus expectativas pero que encarecen el resultado'(doc.nº10 de la demanda).

A dicha comunicación se adjunta un informe en el que se describen los siguientes defectos (doc.nº 11 de la demanda): (i) 'la alineación de conductos no es al correcta, hay diferencias de altura y la nivelación no es correcta en su parte superior e inferior', (ii) 'la parte superior de los conductos no está realizada a 2 aguas con lo que se queda agua estancada que se filtra al aislamiento', (iii) 'se ha procedido a la limpieza de la masilla sobrante, con lo que se ha eliminado también masilla necesaria para realizar la estanqueidad, con lo cual se moja el asilamiento', y (iv) 'la unión de algunos codos y de alguna tolva de salida de aire del climatizador con los conductos está mal realizada'.

5º La respuesta de AISLATEC consistió en un primer momento en ofrecer las siguientes soluciones (doc.nº13 de la demanda): (i) 'colocación de angulares de chapa en cantos inferiores del encamisado en posición longitudinal para suplir al falta de apoyos de la estructura montada actualmente, donde descansan los forros de los conductos aislados', (ii) 'rigizadición de la chapa y refuerzo de la misma para evitar embolsamientos', (iii) 'nuevo sellado de todas las zonas afectadas', y (iv) 'revisar todas las lonas de unión y asegurando su estanquiedad, alineación, sellado y si se ve necesario su sustitución'.

Al tiempo AISLATEC aceptaba dejar pendiente de cobro la cantidad de 110.000 euros hasta el 10 de noviembre de 2010, fecha en que dichos trabajos deberían estar totalmente finalizados (doc.nº14 de la demanda).

Pero posteriormente, en fecha 8 de noviembre de 2010 (doc.nº16 de la demanda), ante la solicitud de EMMSA de que se procediera al desmontaje del 'encamisado' de conductos colocados y volver a realizar el mismo nuevamente (doc.nº17 de al contestación a la demanda), AISLATEC sugiere otra solución cual es 'crear una nueva tapa superior en los conductos co bandejas, empleando chapa de acero galvanizado de 0,8 mm de espesor, incorporándose un poliestireno extruido en 30 mm., para crear una pendiente hacia un lado y que la chapa tenga consistencia suficiente y planimetría, para que con el tiempo se mantenga en buen estado y aspecto acabado'.

6º Finalmente, en fecha 28 de enero de 2011 (doc.nº17 de la demanda), EMMSA insiste en denunciar la mala ejecución de los trabajos, así como los desafortunados intentos de solventar las deficiencias 'de forma tardía e incorrecta, intentando de forma especulativa facturar eL trabajo derivado de su deficiente ejecución', lo que ha 'derivado en la necesidad por parte de Volkswagen de buscar alternativas ajenas a nosotros, produciéndose una importante perdida de confianza en nuestra empresa'.

VII.-De dichas comunicaciones sin duda se infiere que la propia AISLATEC asume los defectos de la instalación dado que no de otra forma puede interpretarse la oferta de soluciones ante las quejas de EMMSA.

Además, el cliente VW emitió un informe en fecha 6 de agosto de 2008 denunciando las malas calidades del revestimiento aislante para todos los conductos encima de cubierta (doc.nº8 de la contestación a la demanda) y en fecha 22 de octubre de 2010 (doc.nº 15 de la contestación a la demanda) levantó Acta de Reunión donde consta que 'VW-Na rechaza la propuesta presentada para la mejora de los conductos. Se ha solicitado a EMMSA la aplicación de la solución presentada por la empresa Plásticos Tolosa, SA, acabado similar a la cubierta'.

EMMSA contrató a PTSA para que resolviera los problemas de impermeabilización del 'encamisado' y abonó el precio correspondiente (120.360 euros -f.348-), lo que viene a confirmar la necesidad de actuar sobre tal elemento ante las deficiencias que presentaba.

VIII.-De lo hasta ahora expuesto bien cabe afirmar que procede confirmar el acertado criterio de la instancia dado que la deficiente ejecución del 'encamisado' por parte de AISLATEC justifica la reducción de precio de la obra en atención al coste que EMMSA ha tenido que pagar para su reparación, sin que obre en autos prueba alguna que permita afirmar que la obra ejecutada por PTSA constituye una mejora de la instalación en cuestión; antes al contrario, el testigo Don. Nicolas , responsable de obra de EMMSA, indicó en el acto del juicio que tal mejora no existía (01:21:10 VÍDEO 1).

Por otro lado, la solución alternativa consistente en la retirada y nueva colocación del 'encamisado' no sólo no consta que resultara más económica que la ofrecida por PTSA sino que el Ingeniero Don. Leopoldo , perito de la demandada, sostuvo en el acto del juicio que tendría un coste similar, cuando no superior, a la obra ejecutada de PTSA (min.23:19 VÍDEO 2).

IX.-En consecuencia, la deficiente ejecución de la obra impide a AISLATEC reclamar el importe pendiente de pago (110.000 euros) en la medida en que el coste de reparación soportado por EMMSA es superior (120.360 euros), de modo que la pretensión actora debe ser rechazada conforme a lo dispuesto en los arts.1.101 , 1104 y 1124 CC , así como a lo expresamente pactado en el apartado 8.2 del Contrato de obra (doc.nº1 de la demanda).

QUINTO.- Conclusión

En atención a todo lo expuesto, se ha de desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la recurrente al desestimarse todas sus pretensiones ( art.394 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil AISLATEC, SA contra la sentencia de 9 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 31 de Barcelona , que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo de la indicada recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.