Sentencia Civil Nº 144/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 262/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 262/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 605/2013

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

S E N T E N C I A Nº 144

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 19 de junio de 2015.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 262/2015, en los autos de juicio ordinario nº 605/2013, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Florentino , representado por la procuradora doña Josefa Hidalgo Osuna y defendido por el letrado don Francisco de Borja Martí Angulo; contra Citibank España, S.A., representado por el procurador don Carlos Alameda Ureña y defendido por la letrada doña Lara Rodríguez Mulet.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se desestima la demanda interpuesta por Dñª. Josefa Hidalgo Osuna, en nombre y representación de D. Florentino , contra Citibank España SA. En consecuencia, condeno a D. Florentino al pago de las costas procesales derivadas del presente procedimiento. '.

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de mayo de 2015 y formado rollo se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2015.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Florentino presentó demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil de Granada ejercitando una acción individual con fundamento en los arts. 7 y 8 de la LCGC, destinada a que se declare la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato de tarjeta de crédito suscrito el 3 de agosto de 2006 que fija los intereses remuneratorios en el 24% anual para las operaciones de compra y en el 26% para disposición en efectivo, así como las relativas a comisiones por disposición en efectivo, reclamación de posiciones deudoras y exceso, con las consecuencias inherentes a esta declaración en cuanto a la necesidad de que la entidad demandada reliquide la cuenta desde la suscripción del contrato sin aplicar estas cláusulas que considera nulas por abusivas y si resulta un saldo favorable para el actor, condene a la demandada a su abono, más los intereses legales, ordene realizar las comunicaciones pertinentes a los ficheros de sujetos morosos y expresa condena en costas.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda pues el control de abusividad del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE sólo se permite si las cláusulas que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, no se redactan de manera clara y comprensible, en relación con el art. 80.1, a) de la LGDCU y la jurisprudencia del TS de 9 de mayo de 2013 , y en el caso ahora analizado la cláusula por sí sola cumple el doble filtro de transparencia exigido por el TS para su validez y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación por infracción de los arts. 1 , 5 , 7 y 8 de la LCGC, la Directiva 1993/13 y los arts. 82 y ss de la LGDCU .

SEGUNDO:En el recurso parece indicarse que las cláusulas litigiosas son nulas porque no se negociaron individualmente y este planteamiento como ya hemos dicho en otras muchas ocasiones resulta inaceptable, primero, por suponer la nulidad intrínseca de cualquier condición general de la contratación o de cualquier contrato de adhesión, olvidando que la falta de negociación individual no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa. En este sentido el apartado 166 de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 y ' a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud'.

En el presente procedimiento no se discute que el actor suscribió el 3 de agosto de 2006 un contrato de tarjeta de crédito de la modalidad 'Visa Cepsa Porque tú Vuelves' y desde entonces y hasta marzo de 2013 ha dispuesto de un crédito cercano a los 37.000 euros, bajo las condiciones que aparecen en el documento nº 1 aportado con la demanda que en lo que aquí interesa, en el art. 18 del Reglamento denominado ' Entrega y disponibilidad del Reglamento y su Anexo ' incluye el siguiente pacto 'El Titular reconoce recibir un ejemplar del presente Reglamento y su Anexo, así como las Tarifas Generales de Comisiones y Gastos Repercutibles de Citibank España, S.A., se hallan siempre a disposición de los titulares en todas las oficinas del Banco. Anexo.Tipo Nominal Anual para Compras 22,29%. T.A.E. 24,71%. Tipo Nominal Anual para Disposiciones de efectivo a crédito: 24% anual, T.A.E.: 26,82%. Comisión anual por emisión o mantenimiento: Tarjeta principal: gratuita. Tarjeta adicional: gratuita. Reclamación de cuota impagada: 25€ Comisión por emisión de duplicados de extractos: 2€. Esta comisión no se percibirá cuando se trate de reclamación del original, o si el duplicado que solicita el Titular de la Tarjeta corresponde a alguna de las tres facturaciones mensuales anteriores a la fecha de la solicitud. Comisión por exceso sobre el límite: 18€. Comisión por tarjeta con foto: 5€ Comisión por envío de tarjeta de emergencia: 10€. Comisión por disposición de efectivo a crédito: -En ventanillas: en nuestras ofician: 3%, mínimo 2€. - En otros Bancos: 4,5%, mínimo 3€. En cajeros automático: de la propia Entidad y en cajeros de Servired: 3%, mínimo 2€.- En otros cajero nacionales o internacionales: 4,5%, mínimo 3€. -Mediante transferencia: 3%, mínimo 2€.- Servicios Alertas de Citibank: 1€ mensual'.

En el recurso de apelación la parte actora solicita que se declare la nulidad por abusivas únicamente de las comisiones por disposición de efectivo, reclamación de posiciones deudoras y exceso en el límite de la tarjeta y se fundamenta dicha pretensión en que no responden a un servicio efectivamente prestado, infringen el principio non bis in idem y por no reflejar el contrato el límite de crédito para no incurrir en la comisión por 'exceso' y atendiendo a los argumentos y fundamento de la demanda, el recurso de apelación no puede prosperar pues ninguna de estas razones tienen encuadre en la doctrina jurisprudencial sobre el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas individualmente incluidas en contratos suscritos con consumidores y que recogen las sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo de 2015 ' en atención a la inadecuada información al respecto, a su incidente en la correcta definición del contrato celebrado y al desequilibrio contractual generado'.

Para recordar que las comisiones que cobran las entidades financieras son lícitas y previstas en la normativa bancaria, en la actualidad en la Orden EHA/2899/2011 que derogó la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, vigente a la fecha de suscribirse el contrato objeto de este procedimiento que en su art. 5 establecía que 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente.

No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'.

Las comisiones, por su propia configuración, no tienen por finalidad indemnizar ni penalizar el incumplimiento del prestatario, si no retribuir y responder a un servicio efectivamente prestado o a gastos habidos realmente. En la Orden actualmente vigente se explica que la nueva normativa 'trata de actualizar el conjunto de las previsiones relativas a la protección del cliente bancario, al objeto de racionalizar, mejorar y aumentar donde resultaba imprescindible, las obligaciones de transparencia y conducta de las entidades de crédito. De este modo, en línea con las reformas acometidas en buena parte del Derecho comparado, nuestro país mejora la exigencias en materias tales como información relativa a tipos de interés y comisiones, comunicaciones con el cliente, información (pre)contractual, servicios financieros vinculados, etc.'.

Partiendo la validez y licitud de esta tipo de cláusulas del contrato, si el servicio no se ha prestado y el Banco pretende cobrarlo, no estaríamos ante una cláusula abusiva sino ante la inexigibilidad de este cargo, cuestión completamente ajena a las acciones individuales de nulidad que contemplan los arts. 7 y 8 de la LCGC y la jurisprudencia del TS que los desarrolla y no se trataría de examinar la posible nulidad por abusiva de las comisiones que se incluyen en la póliza, sino de comprobar si el servicio realmente se prestó, es decir, si esta cantidad es exigible, análisis que está al margen de la acción de nulidad que se ejercita en la demanda, porque el servicio que se pretende remunerar el claro: el disponer de efectivo en los distintos cajeros que ofrece la entidad, llevar a cabo gestiones para el cobro de las posiciones deudores, que reconoce el deudor que efectivamente se han llevado a cabo con sucesivas llamadas telefónicas y la posibilidad de superar el límite del crédito, teniendo en cuenta que hasta ese límite la tarjeta es gratuita. Destacar en cuanto al límite de la tarjeta que en el hecho primero y cuarto de la demanda se explica que inicialmente el crédito disponible en un primer momento ascendía a 4.950 euros, pero más tarde le comunicaron que este límite se reducía a 3.300 euros.

TERCERO:Además de las tres comisiones que recoge el contrato, la parte actora solicita que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula sobre intereses remuneratorios alegando razones de distinta naturaleza: porque los que incluye en la liquidación son erróneos, argumento que no tiene encuadre dentro de la acción individual de nulidad por el posible carácter abusivo de una cláusula de un contrato suscrito con un consumidor; que se trata de una cláusula no negociada individualmente, planteamiento que ya hemos dicho que es inaceptable; y, finalmente, porque el tipo pactado supera 'los parámetros legales y normales', lo que es una cuestión que está fuera del control de abusividad.

En realidad, la demanda se fundamenta en el art. 82.4, a) de la LGDCU en el sentido que son abusivas las cláusulas que vinculen el contrato a la voluntad del empresario, cuando en el caso de autos tanto las comisiones como el tipo de intereses remuneratorios vienen recogido en el contrato y, en consecuencia, lo pactado tiene fuerza de ley entre las partes.

Finalmente, destacar que de conformidad con el apartado 190 de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ' el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.

Es cierto que, como regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 indica que '[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación' , y el artículo 4.2 que '[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [...]'.

Y sigue diciendo esta misma resolución, en cuanto al control de contenido de las cláusulas del contrato que se refieren al objeto principal, que como regla ' no cabe el control de su equilibrio: la sentencia del TS nº 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio'.Y si bien permite que se les someta al doble control de transparencia, en el caso ahora analizado supera tanto el de incorporación como el de transparencia propiamente dicho.

CUARTO:En cuanto a las costas procede la condena a la parte recurrente ( arts. 394 y 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelaciónpresentado por don Florentino y confirmamos la sentencia de 16 de octubre de 2014 dictada en el juicio ordinario nº 605/2013, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada , condenándole al pago de las costas del recurso y sin pronunciamiento en cuanto al depósito al no haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/a Iltmos/a. Sres/a. Magistrados/a que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.