Sentencia Civil Nº 144/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 347/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0057321

Recurso de Apelación 347/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 788/2013

D. /Dña. Araceli y D. /Dña. Jesús

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

D. /Dña. Romeo y otros 4

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. . ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 788/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, entre partes, de una como apelante BANKIA, S.A.,representada por el Procurador Don FRANCISCO ABAJO ABRIL y de otra como apelados Don Amadeo , Don Reyes , D. Felipe , D. Marcelino y D. Romeo , representados por el Procurador Don JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/02/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/02/2014 , cuyo fallo es el del tenor siguiente:"Estimo la demanda presentada por D. Amadeo , Dª Reyes , D. Felipe , D. Romeo Y D. Marcelino contra BANKIA S.A.y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidadde las órdenes de suscripción y compra identificadas en el fundamento jurídico quinto de esta resolución. Los efectos de la nulidad declarada se extienden al canje de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA S.A., o, en su caso, por bonos de la misma entidad en el caso de las subordinadas, con la correlativa obligación de la parte demandante de restituir las acciones o bonos que le fueran entregadas en el canje. El traspaso de la titularidad de los productos canjeados a BANKIA se realizará, sin comisiones ni gastos a cargo de la parte demandante, en la forma en que libremente acuerden las partes o en la que, en su caso, se determine en ejecución de sentencia.

2.- Condeno a la demandada BANKIA S.A.a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante la suma de 72.000.-euros, más el interés legal devengado desde las fechas señaladas en el fundamento décimo. Simultáneamente, la parte demandante deberá restituir a Bankia S.A. el importe de los rendimientos percibidos (12.487,39.- euros), más el interés legal devengado desde las fechas de cobro de los cupones trimestrales. A partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a la primera cantidad será el legal incrementado en dos puntos. La diferencia entre ambas cantidades podrá compensarse cuando se determine la suma aplicable por intereses a cada una de las prestaciones que deben ser objeto de restitución.

3.-Condeno a la demandada al pago de las costasprocesales. Los terceros intervinientes deberán cargar con las costas causadas a su instancia."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

En la demandaque da origen a este procedimiento el demandante D. Amadeo y sus hermanos Dª Reyes , D. Felipe , D. Oscar , y los nietos D. Romeo y D. Marcelino , todos ellos descendientes del los causantes D. Jesús y de Dª Araceli ejercitan contra la entidad BANKIA (antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid) acción de nulidad de la orden de suscripción de 40 títulos de Participaciones Preferentes Serie II y de Orden de Compra de otros 300 títulos de Participaciones Preferentes Serie II, y de la orden de suscripción de 6 título de obligaciones subordinadas por un importe total de inversión de 72.000 euros.

La demandada se opusoalegando, previamente, la caducidad de la acción y la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de llamada al proceso de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A; y , respecto al fondo, que los compradores conocían perfectamente el producto que compraban, interviniendo Bankia como mera comercializadora, después de haber informado debidamente a los compradores, información exhaustiva y fácilmente comprensible; añadiendo que ya habían contratado con anterioridad otras preferentes, y porque se le proporcionó la información adecuada, así como el test de conveniencia y además llegó a cobrar cantidades por la rentabilidad del producto.

La sentencia de primera instanciaestimó la demanda, declaró la nulidad de las órdenes de suscripción compra en cuestión y condenó a BANKIA al pago de la cantidad reclamada al considerar que tanto la participaciones preferentes como las subordinadas suscritas por los demandantes es un producto complejo y de alto riesgo, que los demandantes eran clientes minoristasy que no fue adecuada la información ofrecida a los mismos, lo que supuso que los contratantes sufriesen error sobre aspectos esenciales del contrato, insalvable para ellos a la vista de su mínima formación personal y su falta de experiencia financiera.

Contra dicha resolución la entidad demandada interpuso recurso de apelaciónque desplegó a través de los siguientes motivos de impugnación: 1) Indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acciónal estar no ante una nulidad radical por inexistencia de consentimiento, son ante una anulabilidad, puesto que sí existe un consentimiento prestado que, todo lo más, estaría viciado por el error, y a tenor del artículo 1.301 CC la acción de nulidad solo durará cuatro años; 2) Error en la valoración de la pruebasobre el cumplimiento de la obligación de información adecuada del producto, sobre la base de que la relación contractual entre la parte actora y Bankia era de simple comercialización y no de asesoramiento financiero;; 3) Error en la valoración de la prueba respecto de la inexcusabilidad en el error alegado; 4) Error en la distribución de la carga de la prueba, por cuanto que si bien la carga de la prueba respecto al debido cumplimiento del deber de información recae en la entidad bancaria, la carga o prueba del error en el consentimiento recae sobre la parte que lo alega, habiendo acreditado Bankia que la parte actora conocía perfectamente las características del productoque en su momento contrató; 5) Error en la valoración de la prueba al no apreciar la sentencia que Bankia remitió a la parte actora la debida información a fin de que la leyera y firmase, de conformidad con lo exigido por la normativa vigente en el momento de la suscripción de los títulos.

SEGUNDO. Sobre la realidad subyacente al pleito.

Para el mejor enjuiciamiento del recurso conviene reproducir aquí el relato de hechos probados contenido en el sentencia (y que no ha sido impugnado en el recurso) y que sirve de telón de fondo para contrastar la realidad con los argumentos jurídicos. Dice la sentencia:

' QUINTO.-Los hechos básicos probados en este procedimiento

Se expondrá a continuación el resultado de las pruebas practicadas sobre los hechos relevantes de la contratación de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, que serán completados con los que se añadirán en el fundamento jurídico noveno sobre determinados aspectos concretos de la información facilitada en la contratación.

1.-D. Amadeo , Dª Reyes , D. Felipe , D. Romeo Y D. Marcelino son los herederos de D. Jesús , que falleció el 25 de enero de 2012, y de su esposa Dª Araceli , que murió unos meses después, el 18 de noviembre de 2012.

2.- Los causantes de los actores tenían 86 y 87 años cuando en mayo de 2009 firmaron la primera suscripción de participaciones preferentes y, obviamente, un año más cuando en mayo de 2010 adquirieron las obligaciones subordinadas. Ninguno de ellos tenía estudios, más allá de los primarios. Estaban jubilados a la fecha de la contratación y durante su vida laboral activa sus profesiones eran las de ferroviario (D. Jesús ) y ama de casa (Dª Araceli ).

3.-Nunca antes de la contratación de las participaciones preferentes de mayo de 2009 habían suscrito productos financieros complejos ni arriesgados.

4.-En la fecha indicada, 22 de mayo de 2009, la entidad demandada tramitó la orden de suscripción de participaciones preferentes identificada en el fundamento jurídico primero, por importe de 4.000.- euros, que ha sido aportada con la demanda como documento 5. En ella no consta la firma de los ordenantes. Bankia no ha aportado con la contestación a la demanda la orden firmada, pese a que el principio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217 LEC ) le obliga a hacerlo.

5.- No obstante, sí se ha probado que en esa misma fecha, 22 de mayo de 2009, D. Jesús y Dª Araceli firmaron: (i) Un contrato de depósito y administración de valores, que ha sido aportado incompleto con la contestación como documento 3, ya que se ha omitido el reverso del contrato, que es donde realmente constan sus estipulaciones, por lo que ningún valor probatorio cabe asignar a este documento, más allá de entender acreditado, porque es un hecho no controvertido, que ese contrato fue utilizado por Bankia como soporte de una cuenta de valores en la que se consignaron las operaciones relacionadas con estas participaciones preferentes y con el resto de los productos litigiosos. (ii) El documento encabezado como 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' (documentos 12 y 13 de la demanda); (iii) el documento conocido como 'resumen de riesgos' (documento 4 de la contestación); (iv) el folleto resumen de la emisión (documento 6 de la contestación); (v) y los test de conveniencia que han sido aportados con la contestación como documento 7.

6.- En fechas que no constan se anotaron en la cuenta de valores títulos de igual naturaleza, participaciones preferentes de la Serie II, por un valor nominal de 32.000.- euros. Tampoco consta la fecha de adquisición ni han sido aportadas por Bankia las respectivas órdenes de suscripción, ni consta que realmente se documentaran por escrito.

7.- El 14 de enero de 2010 D. Jesús firmó la orden de compra de otros 300 títulos de participaciones preferentes (documento 7 de la contestación), por un valor nominal de 30.000.-euros. Esta orden de compra debió ejecutarse por case en el mercado interno.

8.- El 5 de mayo de 2010 D. Jesús firmó la orden de suscripción de seis títulos de obligaciones subordinadas, por un valor nominal de 6.000.- euros (documento 8 de la demanda). En esa fecha firmó también la primera página del folleto resumen de esa emisión (documento 14 de la demanda) y un test de conveniencia (documento 8 de la contestación).

9.- Todas estas operaciones fueron realizadas en la sucursal de la CALLE000 número NUM000 , muy próxima al que era domicilio de D. Jesús y Dª Araceli , sito en el número NUM001 de la misma calle. D. Jesús y su esposa tenían una relación como clientes muy antigua con esta sucursal. En ella trabaja como director D. Indalecio , que ha declarado como testigo y que, aunque conocía a D. Jesús de otros trámites, no participó en la contratación de los productos litigiosos. Sí intervinieron en los distintos procesos de contratación, según ha declarado el Sr. Indalecio , tras la comprobación del visé de cada una de las operaciones, tres comerciales empleados en esa sucursal: D. Segundo , Dª María Rosa y Dª Elena . Ninguno de ellos ha sido propuesto como testigo por Bankia.

10.- Los causantes de los actores han recibido en concepto de cupones o rendimientos de las participaciones preferentes la suma de 11.662.- euros brutos hasta abril de 2012. Los cupones abonados por las obligaciones subordinadas han quedado fijados con la conformidad de ambas partes en 825,20.- euros.

11.-Es un hecho notorio que la emisión a la que pertenecían las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas en cuestión ha sido objeto de una conversión obligatoria acordada por el Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) que ha supuesto la aplicación de una quita y la conversión de ambos productos de acciones de Bankia S.A. (con la alternativa antes mencionada sobre los bonos sin rendimiento en el cado de las subordinadas).'

Dicho lo cual, entramos en el examen de los motivos de apelación.

TERCERO. Sobre la posible caducidad de la acción de nulidad.

Ciertamente, el articulo 1.301 CC al referirse al punto temporal en que se inicia el plazo de caducidad de 4 años dispone que ' en los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Como se ha venido indicando en otros pronunciamientos judiciales -cuya acertada argumentación asume esta Sala- el problema se centra en determinar el dies ad quo de inicio del plazo de caducidad, pues mientras unos consideran que se corresponde con el mismo día de suscripción del contrato, habida cuenta que en ese mismo momento se produjo la consumación del mismo, cumpliendo cada parte sus respectivas prestaciones, otros entienden que el plazo no empezaría a contar sino desde la fecha del vencimiento del plazo de amortización previsto por parte de la entidad emisora.

La respuesta a tal cuestión se puede encontrar en la STS de 11 de junio de 2003 , que nos recuerda como el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato. Precisando por su parte la sentencia del TS de 11 de julio de 1984 que, de cara a hacer cómputo del plazo de vigencia de la acción de anulabilidad, es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, como por otra parte también reconoce la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisando que el artículo 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Añadiendo la citada doctrina jurisprudencial que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que la consumaciónsólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Ratificándose tal criterio por la sentencia del TS de 5 de mayo de 1983 cuando dice 'en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó...'.

Por tanto, el TS deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas. Por tanto, si bien no puede afirmarse que la consumación del contrato no debe coincidir necesariamente con el abono de las remuneraciones, pues sería tanto como decir que contratos como el presentes en que se prevé un pago de remuneraciones periódicas sine die sería tanto como decir que no se consumaría nunca, sí que podremos concluir que la consumación no se produce hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión que se reservaba a su favor la entidad emisora.

Estuvo, por tanto, acertada la sentencia de instancia al no apreciar la caducidad de la acción ejercitada. Y por ello el motivo de impugnación de la entidad demandada debe ser desestimado.

CUARTO. Valoración de la prueba sobre si hubo asesoramiento.

Antes de entrar en el análisis de los vocablos (' comercialización', ' asesoramiento') es conveniente recordar que la realidad contractual en estos casos suele ser más simple de lo que a veces reflejan los términos técnicos que se utilizar para describirlas. No es difícil imaginar a los causantes de los demandantes (un matrimonio de muy avanzada edad (87 y 88 años) con una formación mínima, sin conocimientos económico-financieros, ni experiencia en ese campo)que pretenden simplemente colocar su dinero para obtener una rentabilidad adecuada. Y que hablan y escuchan a los empleados de su banco de toda la vida sobre el mejor modo de llevar a cabo esa operación.

Se trata -como ya hemos dicho en casos enjuiciados anteriormente- de analizar en este punto el comportamiento del Banco en esa fase precontractualen que se lleva a cabo la puesta en conocimiento de los clientes de aquellos productos que pueden coincidir con las pretensiones de sacarle alguna productividad al dinero que ya suelen tener en el banco en alguna cuenta corriente. No tanto de ver si en estos casos se cumplen todos los requisitos de lo que técnicamente se conoce como ' asesoramiento' o como ' comercialización', sino simplemente de ver si el comportamiento o práctica del banco se adecúa a la circunstancia de tener ante sí unos posibles compradores que desconocen la realidad bancaria en sus estratos medios o altos. Y es que, como ha señalado la doctrina, el tema de las ' prácticas abusivas' adquiere especial relieve en ' aquellos supuestos en que la abusividad venga originada por razón de ausencia o falta de la información relevante, máxime si se trata de la información que ha sido legalmente calificada de 'relevante', 'necesaria' o de carácter preceptivos, estos es, una información a la que el consumidor tiene derecho por estar obligado a facilitarla el predisponente por ley y que este debiera correr con la carga probatoria que la ha comunicado a sus destinatarios o clientes finales'. Aspecto éste que no puede ser minusvalorado por el hecho de que en su expresión no venga reflejando documentalmente como una cláusula propia del contrato. De ahí que también la doctrina haya puntualizado que ' el legislador cuando pormenoriza las prácticas comerciales se refiere tanto a conductas como actos y omisiones, o manifestaciones o comunicaciones comerciales, en donde se incluyen expresamente la publicidad y comercialización de bienes y servicios objeto de contrato.' Se puede ver en el artículo 82.1 TRLGDCUque habla tanto de cláusulas abusivas como de ' prácticas'.

La parte apelante niega la existencia de asesoramiento por parte de Bankia, y subraya que

'los servicios que fueron prestado por Caja Madrid fueron los de ' recepción, transmisión y ejecución de órdenes'habiéndose procedido a una mera comercialización del producto por parte de la empleada de Caja Madrid'.

Sin embargo, lo importante aquí es qué paso antes de que esa 'orden' se emitiera. Porque no es acorde con la lógica pensar que dos personas de formación primaria, y sin experiencia inversora, acudieran directamente al Banco a comprar unas ' participaciones preferentes'. Es más creíble su versión de que fueron inducidos, asesorados o recomendados por el personal del Banco para adquirir ese producto de la propia entidad.

Por otro lado no se trata de un caso particular y aislado de las relaciones de Bankia con sus clientes. Como ya hemos dicho en pronunciamientos anteriores el tema de las comercialización de las preferentesha devenido en un problema no solo particular (que pudiera haber afectado a uno o varios ciudadanos) sino en un problema socialque ha tenido repercusión en el ámbito político con iniciativas y reformas en la normativa bancaria; ámbito en el que se ha dejado constancia de las peculiaridades del fenómeno de la comercialización de las preferentes, como puede verse en Informe de la Comisión de Seguimiento sobre Comercialización de los Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.3 del Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo , de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, enviado al Congreso de los Diputados en fecha 21 de mayo de 2013. En él puede leerse:

1. La denominación ' participación preferente' es una particularidad nacional, que se atribuye al hecho de que las Cajas de Ahorro no pudieran emitir acciones. En otras jurisdicciones, en las que también se han emitido este tipo de instrumentos, se ha empleado el término 'acciones preferentes'.

2. Los motivos más frecuentemente manifestados en las reclamaciones de inversores minoristasque han adquirido este tipo de instrumentos financieros han sido: i) haber recibido una información verbal contradictoria con la documentación contractualque soporta la operación aportada por los comercializadores, resultando frecuente que los clientes manifiestan haber contratado este tipo de instrumentos financieros en el convencimiento de que se trataba de un producto de ahorro carente de riesgo, similar a una imposición a plazo fijo; y ii) haber adquirido estos instrumentos en la creencia de que habían recibido una recomendación del personal de la entidades(en muchos casos 'verbal'), si bien en la inmensa mayoría de los casos carecen de acreditación documental que permita confirmarlo e incluso, en ocasiones, en los documentos contractuales suscrito se indica lo contrario.- La eventual discrepancia entre la información contractual y la verbal debe analizarse en el contexto en el que se produce la comercialización de estos activos, a través de la red de sucursales de entidades de crédito, con presencia física y transmisión verbal de información por parte de los empleados del comercializador (que en la mayoría de los casos también es el emisor), quienes, además, suelen tener incentivos económicos ligados a la venta de los activos.(Pág. 5)

Los demandantes se han visto comprometidos en la compra de un producto financiero respecto del cual difícilmente pueden llevar la iniciativa, porque querer un instrumento de ahorroy suscribir unas preferentesson cosas muy distintas. Y la segunda requiere de unos conocimientos especiales y de una decisión sopesada, bien informada y tranquila.

La propia demandada reconoce que los demandantes son clientes minoristas, no inversores profesionales. Y dentro de los clientes minoristas de los de nivel de formación tal vez más simple. Lo que abona la idea de que fueron inducidos o aconsejados por el personal de la Oficina a suscribir ese producto financiero, aunque fuese en un contexto de 'comercialización' y no de 'asesoramiento' como sutilmente pretende hacer aducir la demandante para impedir la apreciación de error alguno en los demandantes derivado de un mal asesoramiento. Y no es que la juzgadora de instancia haya 'presumido' el asesoramiento, sino que del contexto de la contratación (condiciones personales, naturaleza del producto, campaña de comercialización de las preferentes, brevedad de los encuentros) sólo se puede desprender que los clientes fueron inducidos , asesorados, aconsejados, o llevados de la mano para adquirir ese producto. La realidad está por encima de los vocablos que se quieran utilizar para describir aquella situación.

De ahí que no pueda prosperar tampoco este motivo de recurso.

QUINTO. Valoración de la prueba sobre la suficiencia de la información facilitada y el consentimiento de los demandantes.

Los dos últimos motivos de recurso están interconectados porque de la respuesta a si hubo o no información suficiente y adecuada dependerá la respuesta a si pudo haber o no vicio del consentimiento.

Para sostener la tesis de que no hubo vicio en el consentimiento de los demandantes al contratar las participaciones preferentes, la parte apelante trata de escudarse en los siguientes factores: la realización del test de conveniencia, la entrega de la ficha del producto (o tríptico resumen del folleto), la entrega del documento resumen de riesgos; para concluir que no hubo error inexcusable porque la documentación entregada y firmada por los demandantes ' resulta clara, sencilla y fácilmente entendible'.

En relación con el test de convenienciala parte apelante aduce que se realizó de conformidad con la normativa MiFID y que el demandante contestó a la pregunta sobre la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes que conocía el funcionamiento general de estas variables.

Pero, que un impreso esté confeccionado con arreglo a una normativa, no garantiza que el mismo sea de por sí comprensible e inteligible; menos aún, cuando el sometido al test es una persona de estudios primarios y sin experiencia financiera o inversora. Es una realidad que, a nivel del ciudadano sencillo, se ha empezado a hablar de preferentes a raíz de la crisis de Bankia y que la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores las ha calificado de producto complejo. Lo cual contradice el que una persona como el demandante pudiera tener previamente, ni con los datos que se le ofrecía, conocimiento adecuado de las preferentes o que, en la hipótesis de que hubiese atisbado sus características, se decidiera por arriesgar el importe de su indemnización por despido. Cumplir el trámite de rellenar el test de conveniencia no supone por sí informar adecuadamente al consumidor o cliente.

En relación con el folleto trípticoy ciertamente aparece firmado como recibido por el demandante, pero de ahí a que la lectura de ese folleto sea un medio suficiente de comprensión del mismo hay un largo trecho. Pero, como ya hemos indicado en pronunciamientos anteriores en casos semejantes al presente, no puede sostenerse que la documentación entregadaa los clientes impide considerar que la información ofrecida a los clientes sea la adecuada y suficiente. Los documentos acompañados con el escrito de contestación a la demanda, reflejan una clara falta de idoneidad y adecuación para explicar al cliente la naturaleza y características de una ' participación preferente' y para advertirle de los riesgos que su suscripción conlleva, sobre todo cuando la actitud con la que el cliente llega al banco es la de que le depositen sus ahorros en un lugar seguro y con una aceptable rentabilidad. Sin querer caer en un paternalismo estatal indeseable en una sociedad democrática y adulta, no puede dejarse de reconocer que el documento ' Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión' está lleno en sus 12 páginas de términos económicos, de normativas nacionales y europeas, de procedimientos bancarios, que ya a primera vista no aparecen inteligibles para un ciudadano medioy no comprometen su responsabilidad por el hecho de que al final (pág. 11/12) se diga que ' el Cliente recibe en este momento información sobre los principios generales de la política de ejecución de órdenes de la entidad y sobre cómo amplia dicha información...'. Y lo mismo cabe decir del folleto, que, además, incluye hasta un resumen del balance de la entidad que indefectiblemente resultará ininteligible a un cliente minorista. Y no puede variar esta valoración el hecho de que los demandantes hayan estampado sus firmas en unos documentos prefabricados que reflejan una debida información o un test de conveniencia que por su textura parece realizado previamente para que de cómo resultado la ' conveniencia', cuando ello aparece claramente en contradicción con las condiciones personales de los demandantes.

Añade luego la apelante en este mismo motivo de recurso algunas alegaciones sobre los requisitos del error excusableporque considera que la juzgadora de instancia ha valorado incorrectamente la prueba al considerar que ha existido tal tipo de error en los demandantes al contratar las preferentes.

Si el errorpuede ser definido como un conocimiento incompleto o equivocado de una realidad, esa alegación hecha por los demandantes ha quedado acreditada desde el momento en que se constata que un producto tan complejo como las preferentes es ofrecido por el banco y es suscrito por los clientes sin que el banco haya acreditado haber propiciado un conocimiento adecuado y completo mediante una información idónea al perfil del cliente, transparente, inteligible y completa.

Por supuesto que es acertada, y debe ser asumida, la doctrina jurisprudencial que la apelante cita en relación con los requisitos del error, pero es necesario ponerla en relación con los concretos factores de hecho que concurren en el caso.

En la STS, Civil sección 1 del 12 de Noviembre del 2010 ,recordaba el Tribunal Supremo que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones.

Hablamos sobre todo de voluntad manifestada, en casos en que, como el presente, existe un documento contractualque ha sido puesto a la firma de la entidad demandante. Sucediendo en estos supuestos de ' voluntad expresada' que en no pocas ocasiones surge la duda entre la voluntad expresada y la voluntad real, como poniéndose en cuestión si lo que quiso la parte era lo que 'escribió y firmó', o por el contrario su voluntad era distinta de la expresada en los términos gráficos. Lo que realmente querían los demandantes era depositar en un mecanismo seguro y rentable el dinero de la indemnización por despido. Algo totalmente opuesto a invertir en un producto 'perpetuo', complejo e inseguro. Su voluntad real no podía estar acorde con un documento contractual (el firmado) que apuntaba en una dirección diferente. La asimetría entre la voluntad de los demandantes y la dinámica de las preferentes es palpable. Y lleva a la apreciación ineludible de un consentimiento viciado por error, que proscriben los artículos 1.262 y ss del Código civil .

Y, por otro lado, difícilmente podían superar esa situación unas personas de tan avanzada edad (más de ochenta años cada uno) y con la mínima formación (ferroviario jubilado uno, y ama de casa la otra) sin formación económica, no habituada a este tipo de operaciones. Si como establece el artículo 1.104 del Código Civil , la negligencia en el ámbito de los contratos ' consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar', es evidente que en este caso poco se podía exigir de los demandantes, y menos que pudieran superar la información que se les proporcionaba por una entidad (especializada en la materia) en la que ellos había depositado su confianza como clientes de mucho tiempo atrás.

No hubo, pues, en la sentencia error en la valoración de la prueba, sino apreciación de una consecuencia derivada directamente de la deficiente información ofrecida por el banco. Y el motivo de recurso debe ser desestimado.

Debe, pues, ser desestimado el recurso en su integridad y confirmada plenamente la sentencia apelada.

TERCERO. Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., frente a Don Amadeo , Don Reyes , D. Felipe , D. Marcelino y D. Romeo , contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil catorce , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0347-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe