Sentencia Civil Nº 144/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 262/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 262/2016.-

Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Denia.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 1.115/2015.-

S E N T E N C I A Nº 000144/2016

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a catorce de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 262/16 los autos de Juicio Ordinario nº 1.115/15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Elisenda que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Vicente Jaime Sempere Sirera y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Luis Mira Santo y siendo apelada la parte demandada entidad CATALUNYA BANC S.A. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Enrique Gregori Ferrando y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Carlos García de la Calle.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 1.115/15 en fecha 29 de enero de 2016 se dictó la sentencia nº 28/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Desestimo la demanda formulada por el procurador don Vicente Sempere Sirera, en nombre y representación de doña Elisenda , contra la entidad Catalunya Banc, S.A., absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contra ella planteados, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 262/16.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 10 de junio de 2016 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-Escuetamente los hechos de los que se debe partir para la resolución del presente recurso son los siguientes: Doña Elisenda suscribe con la entidad Caixa Catalunya S.A. tres contratos de adquisición de su producto bancario denominado participaciones preferentes, el 23 de noviembre de 2009 , tres participaciones de la serie B por un valor de 3.003,75 euros; el 3 de diciembre de 2009 tres participaciones de la serie B por un valor de 3.003,75 euros; y el 5dediciembre de 2010 cinco participaciones de la serie A por un valor de 5.010,13 euros. Estas participaciones son un producto de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited de titularidad de la demandada. Posteriormente, en 1 de enero de 2013, fueron canjeadas por acciones, con un total de 2.344, por importes de 4.924,28 euros las de la serie B y 1.845,15 euros las de la serie A; y, finalmente, en 19 de julio de 2013, fueron recompradas las acciones a la demandante por el Fondo de Garantía de Depósitos por un importe de 3.660 euros.

La demandante, Doña Elisenda , en su demanda, invoca la falta de conocimiento y de información en la suscripción de las distintas operaciones bancarias, amparándose en la ausencia de consentimiento, e interesa con su demanda un pronunciamiento en sentencia que declare la nulidad de los tres contratos de suscripción de participaciones preferentes y en una doble modalidad: o la nulidad absoluta por el artículo 1.261 del Código Civil , o la anulabilidad por vicio invalidante del artículo 1.300 del mismo Cuerpo Legal . De la misma manera interesa la nulidad del contrato compra de las acciones y el de su recompra por el Fondo de Garantía de Depósitos. Y como consecuencia de tal declaración, el reintegro de la cantidad por ella abonada ascendente a 7.175,99 euros.

Tras la oposición de la parte demandada, que alegó la falta de acción de la actora, es dictada sentencia en la instancia desestimando la demanda, aunque basados sus argumentos en la carencia de objeto al haber desaparecido las acciones del patrimonio de la demandante. Esta sentencia es recurrida en alzada por dicha parte.

Segundo.-A propósito de esta cuestión ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, siendo de ver la sentencia de la Sección Octava, nº 141/2015, de 3 de julio, que es dictada en un supuesto absolutamente idéntico pero en virtud de recurso de apelación frente a sentencia de instancia que había estimado la demanda, y que en sus fundamentos jurídicos primero y segundo se contiene la doctrina que se expone a continuación.

PRIMERO.- La sentencia recurrida ha estimado íntegramente la demanda y ha declarado la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes que el demandante suscribió con CATALUNYA BANC, SA, al considerar, dicho sea en síntesis, que dada la condición de consumidor de aquél y de la deficiente e insuficiente información precontractual que se le suministró por parte de la entidad bancaria, se le produjo un error invalidante del consentimiento, que recayó en un elemento esencial de dicho contrato, pues afectaba al objeto del producto financiero, cuya naturaleza y funcionamiento (debido al déficit informativo a que se ha hecho referencia) le eran absolutamente desconocido. La sentencia ha declarado, igualmente, la nulidad de la posterior venta que aquél efectuó al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y ha condenado a la demandada al pago de los efectos restitutorios anudados a dichas declaraciones de nulidad, particularmente, al abono al demandante de... € (diferencia entre la cantidad invertida en su día para la suscripción de las participaciones preferentes y el precio recibido por la venta de las acciones de CATALUNYA BANC en que fueron forzosamente canjeadas) más los intereses correspondientes. Contra dicha decisión se alza la otrora demandada, articulando su recurso en una serie de motivos, que se abordarán en los siguientes fundamentos de la presente resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso insiste en la falta de legitimación activa del demandante, por haber vendido las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos y no ser, por tanto, a la fecha de presentación de demanda, titular de participación preferente alguna.

Veamos.

En la demanda (según su fundamentación y suplico) se solicitaba (pretensión deducida con carácter principal) la nulidad de tres negocios distintos: 1º La suscripción de participaciones preferentes con CAIXA CATALUNYA; 2º El canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones de CATALUNYA BANC, y 3º La venta de las acciones de CATALUNYA BANC al Fondo de Garantía de Depósitos.

El demandante suscribió tres órdenes de compra de participaciones preferentes con Caixa Catalunya, entre los años 2005 y enero del 2009.

El Real Decreto Ley 9/2009, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, creó el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), institución de derecho público que tenía por objeto gestionar los procesos de reestructuración de las entidades de crédito y contribuir a reforzar los recursos propios de las mismas. Se preveía que el FROB pudiera adquirir los concretos títulos, a que se refería dicho RDL, emitidos por las entidades de crédito residentes en España, inmersas en el proceso de integración.

En el caso de Caixa Catalunya, el 27 de noviembre de 2012 la Comisión rectora del FROB aprobó su plan de resolución y su remisión al Banco de España, que procedió a su aprobación en la misma fecha. La implementación de las medidas previstas en el plan supuso la conversión de las participaciones preferentes emitidas por aquélla en acciones de Catalunya Banc, SA lo cual, junto con la compra por el FROB de la totalidad de las acciones del Banco, determinó que el FROB adquiriese el 100 por cien del capital de la entidad.

Los clientes que eran titulares de participaciones preferentes fueron sometidos a un canje forzoso de las mimas, que se convirtieron en acciones de CATALUNYA BANC. Como a esas fechas, las acciones de esta entidad carecían de liquidez, pues no cotizaban en el mercado de valores, se ofreció a los nuevos titulares de mismas la posibilidad de venderlas voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos, con un cierto descuento.

La parte demandante, por tanto, una vez informada de la posibilidad de venta voluntaria al FGD, hizo uso de la misma y se las vendió el 12 de julio del 2009, lo que le supuso una pérdida económica, con relación a la inversión en su día realizada (no se niega por la demandada que la inversión originaria en la suscripción de las preferentes ascendió a... € y que, tras aplicar la quita legal, el valor de las acciones canjeadas ascendió a... € -precio pagado por FGD-, lo que supuso a la actora una pérdida de... €).

La apelante alega que la venta voluntaria de las acciones al FGD priva de legitimación a la parte actora para solicitar la declaración de nulidad tanto de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes, cuanto del canje forzoso de dichas participaciones en acciones de CATALUNYA BANC.

De lo que se trata es de decidir si quien ya no es titular de participaciones preferentes, por haberlas enajenado voluntariamente, tiene legitimación para solicitar la nulidad de las órdenes de suscripción de las mismas, así como de los otros dos negocios posteriores a los que se ha hecho referencia.

Consideramos, por las razones que se dirán, que el demandante carece de legitimación para solicitar la nulidad de los negocios antedichos.

Con relación a la legitimación activa del actor, sabido es que la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. Reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe señalar la de 28 de diciembre de 2001 , hacen especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. La vigente LEC., en este sentido, regula en su art. 10 la denominada condición de parte procesal legítima, en cuya virtud 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'; del que se desprende que la legitimación no es más que la titularidad jurídica, activa o pasiva, de la relación jurídica que constituya el objeto del pleito.

Un primer obstáculo de índole procesal se plantea, cual es que habiéndose pedido la declaración de nulidad de la venta al FGD, dicha entidad no ha sido demandada ni, por ello, ha intervenido en el procedimiento. El Fondo de Garantía de Depósitos ostenta personalidad jurídica propia, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de derecho privado, según el art. 3 del RD Ley 16/11 mencionada. De ahí que no se pueda declarar la nulidad del negocio en el que intervino como parte (al respecto, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1987 y 2 de septiembre de 1991 ) sin que haya intervenido en el litigio. Y que, por tanto, manteniéndose la validez de la adquisición de las acciones por FGD, parece repugnar jurídicamente declarar la nulidad de los negocios antecedentes, que le sirvieron como base y presupuesto. No es posible recurrir a la denominada 'ineficacia en cadena o propagada' (con base en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 , en cuya virtud, los distintos negocios mencionados estarían causalmente vinculados y la ineficacia del contrato de origen, que es presupuesto, acarrearía la nulidad de los contratos dependientes que fueran consecuencia suya), pues la 'cadena' se encontraría 'rota' (permítase la expresión) desde el momento en que el último eslabón habrían de ser mantenido, cual es la enajenación voluntaria de las acciones al FGD. No nos parece admisible mantener la validez de este negocio y declarar la nulidad de los anteriores.

Y, manteniendo la validez de la venta voluntaria de las acciones al FGD, consideramos que falta legitimación activa para solicitar la declaración de nulidad de los negocios antecedentes a quien ya no es titular de acción alguna (anteriormente, participaciones preferentes). Con ello, esta Sección de la Audiencia Provincial de Alicante se alinea con el criterio acogido por la Sección novena de la Audiencia Provincial de Valencia (en sentencias de 22 y 29 de diciembre 2014 y la más reciente de 9 de abril del 2015 ), cuyos preclaros razonamientos se reproducen a continuación:

'Sin embargo, se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad(o subsidiaria de resolución) la operación de venta de las acciones que la Sra... voluntariamente realizó en agosto de 2013, pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante al momento de la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las obligaciones subordinadas, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de legitimación activa 'ad causam', o falta de acción, apreciable de oficio (...) Por tanto, Doña... carece de legitimación 'ad causam' - falta de acción- tanto para el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento, como para la subsidiaria de resolución contractual con indemnización de daños y perjuicio, pues tanto en uno como en otro caso no tiene la necesaria titularidad que permita la consecuencia jurídica que impone el ejercicio de dichas acciones, que no es otra que la restitución de las prestaciones recíprocamente recibidas como objeto del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas.Tal circunstancia -imposibilidad de restitución - queda reflejada en el pronunciamiento de la sentencia apelada, pues en él se obliga a la entidad bancaria demandada a la devolución de la cantidad reclamada por la actora, sin que, a cambio, se establezca el correlativo pronunciamiento de devolución de las acciones (...) que en su día fueron objeto del canje, por lo que la solución no puede ser otra que la revocación de dicha sentencia y la desestimación de la demanda inicial de las actuaciones'.

Consideramos, pues, que existe falta de legitimación activa de la demandante, por la venta de las acciones litigiosas en el año 2009, de modo que no puede accionar por nulidad, al no poder restituir las acciones suscritas, resultando por tanto imposibles los efectos legales de la pretendida declaración de nulidad ex art. 1303 Código Civil . Quien ya no es propietario o titular de un elemento patrimonial, por haber dispuesto de él del modo que ha tenido por conveniente (en el caso, enajenándolo a un tercero), consideramos que carece de legitimación activa para, con posterioridad, pretender declaración alguna de nulidad del negocio adquisitivo, pues no es titular del objeto litigioso, que pasó a manos de un tercero.

Esa persona podrá ejercitar otras acciones de resarcimiento, si proceden, derivadas de su condición de parte en el contrato, mas no la de declaración declarativa de nulidad de su propia adquisición. Por ello, entendemos que la demandante carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción deducida con carácter principal en su demanda, lo que obliga a analizar la formulada con carácter subsidiario, respecto de la que la sentencia apelada, en el fundamento de derecho segundo in fine, remitiendo a lo razonado con anterioridad, indica que en ninguna de las suscripciones se practicó al demandante ni el test de idoneidad ni el de conveniencia, ni se le entregó documentación alguna que contuviera información relativa a las participaciones que adquiría, teniendo en cuenta que se trataba de un producto complejo y de riesgo elevado'.

Toda la anterior doctrina es aplicable al caso presente, en el que la parte demandante, ahora recurrente, no invocó otras distintas acciones que aquellas de la nulidad de los contratos, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Tercero.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Vicente Jaime Sempere Sirera en representación de Don/ña Doña Elisenda contra la sentencia nº 28/16 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Denia en fecha 29 de enero de 2016 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuenciaCONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSíntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

9