Sentencia Civil Nº 144/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 160/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00144/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000160 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintidós de Abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 771/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 160/16, entre partes, como apelante y demandada S.G. REPRESENTACIONES 97, representada por la Procuradora Doña Isabel García-Bernardo Pendás y bajo la dirección del Letrado Don David González Labrador, y como apelada y demandante BODEGAS PIRINEOS, S.A., representada por la Procuradora Doña Carmen Cervero Junquera y bajo la dirección del Letrado Don Norberto Tellado Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de enero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la entidad Bodegas Pirineos, S.A., representada por la Procuradora Sra. Cervero contra la entidad SG Representaciones 97, representada por la Procuradora Sra. García Bernardo, declaro que la mercancía descrita en la factura número 2008 01 00000701 de fecha 18 de marzo de 2.008 es propiedad de la demandante Bodegas Pirineos, S.A., condenando asimismo a la demandada a su devolución o restitución a la actora.

Con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por S.G. Representaciones 97, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad actora Bodegas Pirineos, S.A. se promovió demanda de juicio ordinario frente a S.G. Representaciones 97 solicitando se dicte sentencia en la que se declare que la mercancía descrita en el documento núm. 1 del testimonio de la demanda del procedimiento ordinario núm. 751/2010 del Juzgado núm. 5 es propiedad de la demandante; que la misma se encuentra en posesión de la demandada; que se ordene la devolución de la misma a la actora y finalmente que en su defecto se proceda conforme al Título I del Libro IV del CC, con sus respectivos intereses. Sostiene la actora que la misma se dedica a la fabricación, venta y distribución de vinos, habiendo mantenido relaciones comerciales con la demandada, relaciones que cesaron en el año 2.008 al surgir diferencias entre ambas empresas. Como consecuencia de estas diferencias la hoy actora interpuso frente a la demandada una demanda en reclamación de cantidad, reclamando el importe de 12.026,10 € en relación a las mercancías que habían sido entregadas a la demandada y no abonadas por ella, pretensión que en definitiva se sustentaba en la existencia de un contrato de compraventa, lo que fue negado por la demandada, alegando que lo que existía entre las partes era un contrato de distribución en exclusiva y que la mercancía se encontraba en su poder exclusivamente como depósito. La demandada había solicitado la desestimación de la demanda y formulado reconvención. En ese procedimiento se dictó sentencia en la que se desestimó la pretensión actora, tanto en primera instancia como en vía de recurso, y se estimó parcialmente la reconvención, condenando a la actora reconvenida a abonar a la demandada reconviniente la suma de 631 €. En la sentencia del juzgado de primera instancia se señaló que no existía una relación de compraventa entre las partes y que la relación jurídica que las unía 'Es susceptible de ser incluida en el ámbito del contrato de agencia y no de compraventa'. En esa misma sentencia, en el fundamento jurídico segundo, se manifiesta: 'Sin embargo, la relación contractual se rompe a principios del año 2.008 y, si bien es cierto que determinada mercancía de la actora permaneció en los almacenes de logística de la demandada y que su precio se corresponde con el importe reclamado en la demanda, sin embargo no es menos cierto que no cabe la reclamación del precio toda vez que no ha existido compraventa'; esta sentencia fue recurrida en apelación, dictándose sentencia por la Secc. 6ª de esta Audiencia Provincial el 9 de julio de 2.012, sentencia en la que se confirma la de primera instancia. En la sentencia de apelación se señala que la razón de la desestimación de la demanda radica en que 'El contrato que vinculaba a ambas partes litigantes no era de compraventa sino de agencia o distribución, por lo que la mercancía suministrada por la actora seguía siendo de su propiedad en cuanto nunca vendida a la demandada'. Se añade en la sentencia de apelación que nos encontramos ante un contrato de agencia aunque no conste por escrito, 'pues la prueba evidenció que la mercancía que remitía a su costa la demandante era depositada en un almacén también a su cargo para que la demandada la distribuyera entre la clientela, percibiendo por dicho servicio una comisión consistente en la diferencia entre el precio de venta y el descuento que ofrecía la demandante'. A la vista de estas resoluciones Bodegas Pirineos, S.A. promueve la presente demanda para que se le devuelva la mercancía cuyo precio había solicitado en el procedimiento anterior. A la pretensión actora se opuso la demandada, quien alegó las excepciones de cosa juzgada, falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber traído al procedimiento a la empresa de logística para el almacenaje y distribución, y por último excepción o falta de legitimación pasiva, toda vez que la demandada carece de instalación alguna para almacenaje y logística, no siendo ella quien tenía relación profesional con los operadores logísticos contratados por la actora. Niega la demandada ser depositaria de la mercancía y por todo ello solicita la desestimación de la demanda. La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia estimando la demanda. Frente a su resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-La excepción de cosa juzgada fue estimada en la primera instancia dictándose un auto el 21 de abril de 2.015 en el que se dispone por el acogimiento del referido óbice el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Recurrida esta resolución en apelación, se dictó auto por la Secc. 4ª de esta Audiencia Provincial de fecha 17 de septiembre de 2.015 en el que se desestima el recurso de apelación, acordando desestimar la excepción de cosa juzgada opuesta por la demandada. Devueltos los autos al Juzgado, se dictó sentencia el 26 de enero de 2.016 , en la cual tras consignar la oposición de la demandada negando la condición de depositaria en la relación contractual mantenida con la actora, se sostiene por la Juzgadora 'a quo' que en el procedimiento anterior se consideró que la relación jurídica existente entre ambas litigantes debía ser incluida en el ámbito del contrato de agencia, transcribiendo párrafos de la resolución recaída en el primer procedimiento, concretamente se transcribe el párrafo de la sentencia de apelación que se ha transcrito en el primer fundamento jurídico de esta resolución; asimismo señala que constan numerosos documentos que consisten en solicitudes de envío de mercancías de SG Representaciones 97 a Bodegas Pirineos, S.A. (fols. 57, 59, 60, 61, 64, 67) de donde resulta que si bien es cierto que Bodegas Pirineos asumió el coste de traslado y depósito en un almacén de logística de la mercancía, sin embargo no es menos cierto que aquella entrega no se realizaba de forma libre por la actora, sino que se hacía a petición de la demandada y una vez que se recibió la mercancía se distribuía entre la clientela también por orden de SG Representaciones 97. Y en cuanto al lugar de entrega o depósito, por más que fuera la actora quien asumiera su coste, debe hacerse notar que es la demandada la que indica a la actora donde debe realizarse, como así resulta de los fols. 57 y 60. Concluye la Juzgadora 'a quo' que en consecuencia ha quedado acreditado por la prueba documental practicada que la mercancía cuya entrega se reclama era propiedad de la actora y se hallaba en poder de la demandada, quien en consecuencia deberá proceder a su restitución. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

Reitera la parte apelante la concurrencia de la excepción de falta de legitimación pasiva, toda vez que la misma no tiene instalación alguna de almacenaje, sino que era la propia actora la que lo contrató y pagó a una empresa de logística para el almacenaje y distribución, como quedó establecido en el procedimiento anterior. En suma, era la actora la que tenía total control de su mercancía y la demandada exclusivamente realizaba la labor comercial de captación de clientes, puesto que almacén, custodia y distribución corrían a cargo de la bodega. Se añade que no existe albarán alguno que refleje que la mercancía que se reclama se haya vendido y ello es así porque no se produjo venta alguna, dado que en el momento en el que Bodegas Pirineos decidió prescindir de los servicios de la demandada como distribuidora comercial en Asturias, esta entidad obviamente dejó de realizar la captación por no tener sentido alguno. Asimismo se reitera que la recurrente no era depositaria en dicha relación, sino que ambas litigantes estaban unidas por un contrato de agencia en el que Bodegas Pirineos encargaba la venta de productos de hostelería a la demandada y está realizaba las labores comerciales de venta de estos productos recibiendo una comisión por ello, siendo la demandante la que elegía y contrataba el almacenaje y logística para sus productos. En tercer lugar, se invoca error en la valoración de la prueba documental. Manifiesta la parte apelante respecto a la documental con la que acota la Juzgadora 'a quo', y concretamente respecto a una de las misivas referida a la retención del depósito, que se trata de una simple y desesperada medida de presión para evitar la pérdida de la relación comercial. Por último, sobre la acción reivindicatoria acogida y tras señalar los requisitos que se exigen para que prospere la referida acción, se manifiesta por la apelante que si bien no existe duda ni discrepancias sobre que el actor fuera el dueño de la mercancía, no existe certeza sobre que el actor no tenga la libre disposición de la cosa que reclama y concluye que, tal y como se apuntó en la audiencia previa por la demandada, la acción estaría prescrita, puesto que desde que Bodegas Pirineos decidió prescindir de los servicios de la demandada como empresa distribuidora, lo que ocurrió en el mes de febrero de 2.008, hasta el momento en que ejercita la acción en diciembre de 2.014, han transcurrido más de los seis años que la Ley otorga para el ejercicio de la acción.

Expuestos los motivos del recurso, debe señalarse que en el procedimiento anterior seguido entre las mismas partes en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de apelación se señala que la prueba evidencia 'Que la mercancía que remitía a su costa la demandante era depositada en un almacén también a su cargo para que la demandada la distribuyera entre la clientela, percibiendo por dicho servicio una comisión consistente en la diferencia entre el precio de venta y el descuento que ofrecía la demandante', de donde se concluye que era la actora quien abonaba el depósito, pero de ello no se infiere que no tuviera la demandada en su ámbito de posesión las mercancías; y así se observa que en el escrito de oposición del procedimiento anterior, concretamente en el hecho tercero fol. 38, la demandada señala 'Ciertamente a 25 de enero de 2.008 la mercancía que SG Representaciones mantenía en depósito es la detallada en la factura que de contrario se reclama y la cual coincide con la existencia final a 25 de enero de 2.008 según se recoge en el documento aportado por esta parte con el núm. 11'; asimismo en los documentos que figuran en el testimonio del anterior procedimiento, y que aparecen en autos a los fols. 57 y siguientes, se observa que la demandada, en el fol. 57, con fecha 25 de febrero de 2.003 interesaba de la actora el envío de la mercancía que pasaba a describir y añadía: 'La dirección de entrega de esta mercancía es: Distribuciones Ricardo Velasco, Polígono de Asipo calle B parcela 37, Coruño-llanera Asturias'; en el fol. 59 se efectúa por la demandada a la actora un pedido en el que se señala 'Agradecemos cumplimente el siguiente pedido con arreglo a las condiciones indicadas al final del mismo' y estas condiciones consisten en determinar la empresa logística del polígono donde se encuentra esa empresa y las parcelas que ocupa; al fol. 60 la demandada de nuevo se dirige a la actora con fecha 13 de julio de 2.004 interesando que se le envíe un pedido que describe y señalando la nueva dirección de entrega: Asturasfer, Polígono Industrial de Silvota, Avda. Peña Castiello 11 y 12; con igual designación por parte de la demandada del lugar donde se debe depositar y almacenar las mercancías lo encontramos en el documento obrante al fol. 61 y 63 de las actuaciones, lo que evidencia, como señala la Juzgadora 'a quo', que es la demandada quien indica a la actora donde debe proceder al almacenaje y depósito de las mercancías, consignándose asimismo en el fol. 58 como en el albarán de entrega se precisa 'mercancía para el depósito de SG Repr.'. Seguidamente, como expresa la documental aportada que fue la prueba practicada en estos autos, se observa que en la misiva de 24 de enero de 2.008 enviada por la demandada a la actora, se manifiesta que el método la comercialización adoptado por ambas empresas de mutuo acuerdo consistía en dos premisas: exclusividad y depósito; en la misiva de 29 de enero de 2.008 enviada por la demandada a la actora se señala: 'Consecuentemente si es su voluntad resolver la relación comercial existente, ruego nos lo comuniquen expresamente y sin evasivas o subterfugios; no obstante de continuar con su intención de 'terminar con el depósito' entenderemos resuelto a todos los efectos el contrato existente entre ambas partes de 'representación exclusiva con depósito'. Asimismo figura al folio 124 una carta de la actora a la demandada que concluye en estos términos: 'De otro lado como quiera que Ud. tiene en su almacén mercancía de nuestra propiedad le rogamos que en el momento que así se le requiera la ponga a nuestra disposición sin ninguna demora' y en la misiva que la demandada le entrega a la actora el 3 de marzo de 2.008, y que obra en autos al fol. 125, en uno de sus párrafos se manifiesta: 'Habida cuenta de que aún existe mercancía en depósito procederemos a la venta de la misma conforme los precios y demás promociones estipuladas hasta la fecha aplicando el importe de las ventas, deducidas las comisiones pactadas, al pago de la indemnización de los daños y perjuicios que nos han ocasionado con su conducta, posibilitando además con ello la atención de nuestros clientes comunes durante un período de transición que evite los perjuicios mayores y un mayor deterioro de nuestra marca. Para el supuesto de que las ventas alcancen el total de la indemnización procederemos a poner a su disposición el sobrante de mercancía; en el supuesto de que vendida toda la mercancía quedase aún pendiente de pago parte de la indemnización anteriormente indicada, se lo comunicaríamos a fin de que procedan a su abono'. A la vista de la documental expuesta comparte la Sala la conclusión de la Juzgadora 'a quo' relativa a que la mercancía cuya entrega se reclama era propiedad de la actora y se hallaba en posesión de la demandada. Sin que las alegaciones efectuadas en el escrito del recurso desvirtúe las conclusiones obtenidas.

En lo tocante a la alegación de la prescripción, su rechazo se impone en cuanto que la excepción debe ser invocada en el escrito de contestación a la demanda, lo que no se hizo, señalando la apelante que se aludió a ella en la audiencia previa. En este sentido se ha pronunciado el TS, entre otras, en la sentencia de 30 de noviembre de 2.006 , en la que se declara: ' El motivo debe ser desestimado.

E ineludiblemente ha de ser así, pues se refiere a una excepción, la de prescripción de la acción, que no fue oportuna y debidamente alegada por el demandado, ahora recurrente, quien pretendió introducir sorpresivamente dicha cuestión al recurrir en apelación la sentencia de primera instancia, intento que resultó infructuoso, al rechazar la Audiencia tal alegato impugnatorio precisamente por su carácter novedoso; del mismo modo que, por idéntica razón, debe ser ahora rechazado, al no producirse la prescripción «ipso iure», ni ser posible su examen de oficio -entre otras muchas, la sentencia de 16 de enero de 2006 ( RJ 2006, 165), que cita las de 30 de noviembre (RJ 2000, 9170 ) y 22 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10137)-, pues es reiteradísima la jurisprudencia de esta Sala -de la que son exponentes, entre otras y como más recientes, las sentencias de 30 de junio , y 6 , 10 y 18 de julio de 2006 (RJ 2006, 4949)- que veda que en casación puedan plantearse cuestiones nuevas que debieron serlo en los escritos expositivos del pleito, en aras a salvaguardar los principios de preclusión y de audiencia de parte contraria, que de otro modo se vería imposibilitada de alegar y probar, por las características de la casación, lo que convenga frente a las afirmaciones o negaciones extemporáneas de la parte.'.

Por último, se sostiene que no se reúnen los requisitos de la acción reivindicatoria prevista en el artículo 348 de CC . Señala la recurrente que no se cumple el requisito de que el actor no tenga la libre posesión de la cosa que reclama, ni se cumple tampoco el que esta parte sea la poseedora de la cosa reivindicada. La presente alegación debe ser rechazada por la razones expuestas en líneas precedentes; describiéndose los bienes objeto de reclamación en el documento núm. 1 de los que figuran en el testimonio aportado y que obra a los fols. 28 y 29 de las actuaciones. Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por S.G. Representaciones 97 contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de enero de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.