Sentencia Civil Nº 144/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 122/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA
PALMA DE MALLORCA. MAUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00144/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2016
SENTENCIA Nº 144/16
ILMOS.SRS. PRESIDENTE Accidental:
Dª María Pilar Fernández Alonso
MAGISTRADOS :
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
Dª Juana Mª Gelabert Ferragut
En PALMA DE MALLORCA, a once de Mayo de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 20 de Palma, bajo el nº 214/2015, Rollo de Sala
nº 122/2016 , entre partes, de una como demandante-apelante don Roberto , representada por el Procurador
de los Tribunales Sra. Marta Font Jaume, y de otra, como demandada-apelada doña Pura , representada
por el Procurador de los Tribunales Sra. Matilde Segura Seguí, asistidas de sus respectivos letrados, Sra.
Timoner Ribas y Sra. Agote Diez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal .
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia 20 de Palma en fecha 5-11-2015, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Estimando en parte la demanda formulada por Don Roberto contra Doña Pura , acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes: 1º) La atribución de la patria potestad y de la guarda y custodia compartida sobre los hijos menores Alberto y Camino a ambos progenitores, quienes la ejercerán del siguiente modo: La guarda y custodia de los hijos del matrimonio se atribuye de forma compartida a ambos progenitores.

Ambos progenitores mantendrán igualmente el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil . Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respeto a los hijos tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar con relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario.

Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos, y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación, e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta, en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

Respecto a los periodos de estancias se establece: a).- Período ordinario: Los hijos estarán con el padre y con la madre en turnos sucesivos de una semana, que comenzarán y finalizarán los lunes a las 9.00 horas, en que el progenitor que esté con los menores los acompañará al colegio, siendo recogidos por el otro progenitor. Si el lunes es festivo la recogida será a las 17 horas en el domicilio del progenitor con el que los menores han estado el fin de semana. Las semanas pares corresponden al padre y las semanas impares corresponden a la madre este año 2015, y seguirán alternando las semanas de forma indefinida el resto de años, independientemente de si la semana es par o impar, es decir, al haber este año de 2015 cincuenta y tres semanas, la última semana del año le corresponde a la madre y la primera semana del año 2016 le correspondería al padre, y así sucesivamente, dejando siempre las vacaciones de verano como una suspensión de la alternancia.

No obstante, los progenitores podrán ver a sus hijos durante la semana que no estén con éstos los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que serán reintegrados en el domicilio del progenitor que esa semana esté con los menores. Si el jueves fuese festivo, la recogida será a las 17 horas en el domicilio del progenitor con el que estén esa semana, y se reintegrarán a las 20 horas al mismo domicilio por el progenitor que disfruta de la visita. Si como consecuencia del cambio de horario laboral o cursos de formación los progenitores no pudieran ejercer el derecho de visitas inter semanal el jueves, se fijará para todo el año escolar en el mes de septiembre el día que entre semana puedan ejercer dicho derecho, que será siempre de lunes a jueves. Especialmente, dado que la madre por motivos de su interinidad puede cambiar cada año de horario laboral.

b).- Vacaciones escolares: b.1). En las vacaciones escolares de Navidad se seguirá con la misma rutina, por semanas, pero con una visita intersemanal a convenir, desde las 16 horas hasta las 21 horas, recogiendo y reintegrando a los menores en el domicilio del progenitor en cuya compañía estén disfrutando de dicho periodo.

Con independencia de quien tenga a los menores en cada período, la madre estará con sus hijos en Nochebuena (desde las 19 horas del día 24 hasta las 12 horas del día 25) y el padre estará con sus hijos en Navidad (desde las 12 horas del día 25 hasta las 12 horas del día 26); ello salvo viaje del otro progenitor con los menores, en cuya compañía le corresponda estar el período vacacional, fuera de la isla de Mallorca.

b.2). En las vacaciones escolares de Semana Santa se seguirá igual que en dicho periodo no lectivo, con la misma rutina por semanas, pero con una visita intersemanal a convenir, desde las 16 horas hasta las 21 horas, recogiendo y reintegrando a los menores en el domicilio del progenitor en cuya compañía estén disfrutando de dicho periodo.

Con independencia de quien tenga a los menores en cada período, el padre podrá estar con sus hijos el domingo de Pascua desde las 11 horas del domingo hasta las 11 horas del Lunes segunda fiesta, en que el padre devolverá a los menores en el domicilio de la madre para estar con ellos desde esa hora (11 horas del lunes) hasta las 11 horas del martes, en que el padre recogerá a los menores si le corresponde tenerlos en su compañía, o se quedarán con la madre si le corresponde a ésta tenerlos en su compañía.

Ello salvo viaje del otro progenitor con los menores, en cuya compañía le corresponda estar el período vacacional, fuera de la isla de Mallorca.

b.3). En las vacaciones escolares de verano los hijos menores estarán con ambos progenitores durante dicho período vacacional, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, que serán divididos en quincenas de julio y agosto para estancias alternas de los hijos menores con cada uno de los progenitores; siendo que las primera y tercera quincenas corresponderán siempre al padre, y la segunda y cuarta corresponderán siempre a la madre. La primera quincena incluye desde el 30 de junio a las 19 horas hasta el 16 de julio a las 19 horas. La segunda quincena incluye desde el 16 de julio a las 19 horas hasta el 31 de julio a las 19 horas. La tercera quincena incluye desde el 31 de julio a las 19 horas hasta el 16 de agosto a las 19 horas. La cuarta quincena incluye desde el 16 de agosto a las 19 horas hasta el 31 de agosto a las 19 horas. Los intercambios de los menores tendrán lugar a las 19 horas, siendo el progenitor que tenga que iniciar el período quien irá a recogerlos a casa del otro progenitor.

Durante las quincenas de verano, al progenitor que no le corresponda tener a los menores en su compañía tendrá derecho a visitarlos los miércoles por la tarde, desde las 16 horas hasta las 21 horas, recogiendo y reintegrando a los menores en el domicilio del progenitor en cuya compañía estén disfrutando de dicho periodo; ello salvo viaje de los menores con el progenitor en cuya compañía se encuentren.

c).- Comunicaciones: El progenitor que se encuentre con los hijos permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello, fijándose como horario de llamadas de las 19 horas a las 20,30 horas.

d).- Interpretación: Los progenitores se comprometen a interpretar este acuerdo tomando siempre en consideración el interés y protección de los menores, y a evitar comentarios y actitudes que afecten el cariño y respeto de los hijos hacia ambos padres.

e).- Viajes: En caso de que cualquiera de los progenitores quiera llevarse a sus hijos de viaje en sus períodos estrictos de estancia podrá hacerlo, debiendo avisar al otro progenitor con quince días de antelación de dicho viaje, comunicando fechas del mismo, billetes, lugar en el que estarán, teléfono de contacto, etc.

f).- Solución de conflictos: Ambos progenitores acuerdan que para superar o afrontar conflictos derivados de la educación y desarrollo personal de los menores que pudieran acontecer en un futuro, intentarán en la medida de lo posible solucionar dichos conflictos de forma extrajudicial, bien a través de ellos mismos, a través de sus respectivos letrados, o a través de mediadores. En caso de que no fuera posible alcanzar acuerdos, ambos progenitores acudirán a procesos de mediación o a la autoridad judicial.

2º ) Se atribuye a los hijos menores Alberto y Camino , y al progenitor con el cual convivan durante sus respectivas estancias, el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 número NUM000 , de URBANIZACIÓN000 , con su mobiliario y ajuar. Dicha vivienda deberá ser abandonada en cada caso por el progenitor que cese en la custodia de los menores.

Los gastos derivados de la propiedad y del uso del inmueble serán satisfechos por ambos litigantes por mitad.

3º ) En concepto de contribución a los alimentos de los hijos menores Alberto y Camino , cada progenitor se hará cargo de sus necesidades ordinarias (vestido, calzado, higiene, alimentación, ocio, transporte, etc.) durante las estancias conjuntas correspondientes.

4º) Además, el demandante Sr. Roberto abonará a la demandada Sra. Pura en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores Alberto y Camino la cantidad de 200 euros mensuales (a razón de 100 euros por cada hijo), con efectos desde el día de la fecha, por meses anticipados y dentro de los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta de titularidad de la demandada que ésta designe. Esta cantidad será actualizada anualmente con efectos al día 1 de julio, conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5º) Los restantes gastos comunes que forman parte del concepto de alimentos para los hijos menores Alberto y Camino serán satisfechos al sesenta por ciento por el progenitor Sr. Roberto y al cuarenta por ciento por la progenitora Sra. Pura . Para atender a tales gastos ambos progenitores mantendrán la cuenta corriente abierta a tal efecto, en la cual serán ingresados 300 euros mensuales, de los que el demandante deberá ingresar 180 euros y la demandada 120 euros. Dichas cantidades serán actualizadas anualmente en la forma establecida en el apartado anterior.

Se incluyen en tal concepto los gastos de naturaleza médica y farmacéutica, así como los gastos obligatorios y/o necesarios derivados de la educación y escolarización de los menores.

6º) Ambos progenitores abonarán por mitades e iguales partes los gastos extraordinarios de los hijos menores Alberto y Camino cuya realización hubiera sido acordada previamente por ellos. Los gastos extraordinarios no consensuados serán satisfechos por el progenitor que haya decidido su realización.

7º) Se acuerda el cese en la situación de copropiedad que los esposos ostentan sobre los siguientes bienes: a) Urbana: número NUM001 de orden: Vivienda tipo dúplex señalada con el número NUM002 del plano, que se desarrolla en planta, NUM003 , planta NUM004 y planta piso NUM002 , comunicadas dichas plantas entre sí por escalera interior. Forma parte de un edificio NUM005 de la AVENIDA001 , esquina con la AVENIDA002 , de la URBANIZACIÓN000 , término de Bunyola y con acceso desde la AVENIDA002 .

Datos registrales: Finca NUM006 , Folio NUM007 , Tomo NUM008 , Libro NUM009 de Bunyola, Registro de la Propiedad número Ocho de Palma.

b) Aparcamiento número NUM010 de orden: Aparcamiento sito en la planta NUM003 , señalado con el número NUM010 en el plano. Forma parte de un edificio NUM005 señalado, de la AVENIDA001 esquina con AVENIDA002 , de la URBANIZACIÓN000 , término de Bunyola. Datos registrales: Finca NUM011 , Folio NUM009 , Tomo NUM008 , Libro NUM009 de Bunyola, Registro de la Propiedad número Ocho de Palma.

La extinción de la copropiedad sobre ambos inmuebles tendrá lugar mediante la adjudicación a uno de los condueños de la total propiedad de los mismos; o, en defecto de acuerdo entre las partes, a través de su venta en subasta.

Desestimo las restantes pretensiones formuladas por las partes.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y también por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se señaló el día 3 de mayo del presente año para deliberación votación y fallo, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación tanto por el padre actor, como por la madre demandada. Aquél interesa que se modifique el pronunciamiento relativo al uso compartido de la que fue vivienda familiar, de suerte que no se haga expresa atribución de uso, o se establezca un uso alternativo por semestres hasta la liquidación de la comunidad, así que se fije una pensión de alimentos para los hijos de 150 euros al mes por cada uno de los progenitores.

La madre demandada apela la sentencia mostrando también su disconformidad con el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar, interesando le sea atribuida a ella por ser el interés mas necesitado de protección.



SEGUNDO .- Pues bien, como vimos la sentencia establece que ambos progenitores ejercerán la guarda y custodia compartida sobre sus dos hijos menores por semanas alternas y, al propio tiempo dispuso la atribución a los hijos menores y a cada uno de los progenitores durante sus respectivas estancias conjuntas del uso y disfrute de la actual vivienda familiar, con su mobiliario y ajuar.

Ambos progenitores disienten de dicho pronunciamiento interesando la madre que el uso de la vivienda, de la que ambos progenitores son codueños por mitades indivisas, le sea atribuido a ella existir una importante diferencia de ingresos entre los progenitores, siéndole imposible acceder a una vivienda de alquiler que cubra sus necesidades y las de sus hijos, y menos aun en propiedad, dada su situación de profesora interina.

El padre tampoco está conforme con la decisión judicial de la llamada 'vivienda nido', pero postula como solución la desafectación del uso de la vivienda. Y subsidiariamente un uso alternativo de la misma por periodos de seis meses hasta que se produzca de forma efectiva la extinción de la copropiedad mediante la adjudicación a uno de los codueños o a través de su venta en pública subasta de conformidad con el punto 7 del fallo sentencia el cese de la situación de condominio.

La situación económica de los litigantes es la siguiente. La demandada trabaja a jornada completa en la actualidad como funcionaria interina del Govern Balear en el cuerpo de profesores de educación secundaria y salario de 1982,82 euros mes líquidos más dos pagas extras.

El padre trabaja para Gesa como trabajador fijo con la categoría de técnico y salario de 2269 euros mas dos pagas extras y una paga de beneficios.

Según declaraciones de IRPF aportadas el señor Roberto en año 2013 obtuvo un rendimiento neto reducido de 47.335,29 euros y en ese mismo ejercicio la señora Pura obtuvo rendimiento neto reducido de 26.753,31 euros trabajando a jornada completa.

La vivienda familiar está gravada con una hipoteca cuya cuota mensual es de 636,95 euros al mes.

La solución de uso alternativo de la vivienda por semanas entre los progenitores es una solución como vimos con la que no están de acuerdo ninguno de los dos progenitores y esta Sala tampoco.

Según se desprende de la prueba practicada, dicho uso en la forma dicha genera problemas de relación y comunicación entre los progenitores de toda índole, en temas económicos, de mantenimiento, de organización, introducción de terceras personas, control recíproco de la vida del otro, etc, durante las semanas de ocupación, nada aconsejables en cuanto pueden trascender a los niños, amén de que obliga a los padres a un gasto elevado, pues aparte de atender el pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar, cada uno de ellos debe proveerse de una vivienda para vivir la semana que no le corresponde estar con los niños, con el consiguiente coste económico que ello conlleva.

Quizás en progenitores con alto poder adquisitivo el problema económico no se de, pero este no es el caso de autos.

Ambos progenitores disponen cada uno en la actualidad de una vivienda donde residen la semana que no tienen los niños.

La madre reside en un apartamento propiedad de una hermana sufragando los gastos de uso, teniendo que desalojarla cuando su hermana viene de Madrid y el padre ha alquilado una vivienda por la que abona 420 euros mes, si bien, según manifestó, se trata de un cuarto piso sin ascensor con dos habitaciones, una muy pequeña que no está en condiciones de ser habitada por sus hijos, siendo el alquiler mas barato que encontró.

En la situación vista, consideramos que ciertamente la señora Pura dispone de menos ingresos económicos que el señor Roberto y es el progenitor mas necesitado de protección, pero también que su situación no es tan mala como para hacer una atribución de uso sin limitación temporal alguna al disponer, de momento, de ingresos económicos y un trabajo que aunque en régimen de interinidad viene prolongándose en el tiempo desde hace años. Visto además el sistema de guarda y custodia compartida y la división de cosa común decretada, consideramos que debe serle atribuida a ella el uso durante el plazo de dos años a partir fecha de la presente resolución de conformidad con lo dispuesto Art. 96 del Cc . Por lo tanto, durante dicho periodo el padre no podrá hacer uso de la vivienda familiar las semanas en que tenga a los niños en su compañía, siendo los menores quienes deberán cambiar y trasladar su domicilio al del padre.



TERCERO .- En cuanto a la pensión de alimentos como señala el TS, sentencia 26-6-2015 En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a los hijos. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, por lo que aun existiendo una custodia compartida, es necesario que el progenitor que posea superiores ingresos o medios económicos contribuya también a la obligación de alimentos de los hijos, mediante el pago de una pensión al otro progenitor, puesto que, permaneciendo inalterable la necesidad de los hijos, sería contrario a la regla de proporcionalidad del Art. 145 y 147 Cc y al principio del favor filii, su no establecimiento.

Así ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es, anualmente, importante, lo que determina que si bien cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de los niños mientras los tenga en su compañía, de comida, vestido, calzado, aseo, educación, transporte, el padre vendrá obligado a satisfacer este concepto la cifra de 250 euros al mes a razón de 125 euros por hijos, cifra que se actualizará el día 1 de enero de cada año conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Se deja sin efecto por tanto el pronunciamiento 5 del fallo de la sentencia en cuanto a los gastos comunes, que como ordinarios de educación y asistencia son gastos englobados dentro de la pensión de alimentos, no existiendo base legal para su distribución en la forma dicha por el citado pronunciamiento, considerando que con el pago de la pensión de alimentos de 250 euros a cargo del padre, a razón de 125 euros por hijo que ahora se acuerda, se atiende a las previsiones del art 93 Cc en relación arts 145 y 147 del mismo cuerpo legal . Ello sin perjuicio, como siempre, de su ulterior modificación si se alteran las circunstancias ahora contempladas.

Los gastos extraordinarios de los menores se abonarán por mitad en la forma dicha por la sentencia.



CUARTO .- Al estimarse en parte los dos recursos de apelación, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, art 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS RECURSO DE APELACION interpuestos por el Procurador Sra.

Marta Font Jaume, en nombre y representación de don Roberto y por el Procurador Sra. Matilde Segura Seguí, en nombre y representación de doña Pura , contra la sentencia de fecha 5-11-2015 , dictada por Ilmo.

Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 20 de Palma en los autos Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOSPARCIALMENTE Y en su lugar acordamos: - Atribuir a la esposa señora Pura el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 nº NUM000 de URBANIZACIÓN000 , con su mobiliario y enseres durante el plazo de dos años, a partir de la fecha de la presente resolución.

Los gastos derivados de la propiedad serán abonados por ambos litigantes y los derivados del uso por la señora Pura .

- Se modifica el apartado 4 del fallo en el sentido de que el señor Roberto abonará a la señora Pura la cantidad de 300 euros al mes a razón de 150 euros por hijo pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia.

- Se deja sin efecto el apartado 5 del fallo.

Se confirma el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.